Бути власником – не означає контролювати свої активи
Комісія від одного відсотка. термін розгляду заявки – один день
[email protected], (495) 545-69-11
Бути власником – не означає контролювати свої активи
Достовірно встановити, хто має підприємство, можна, визначивши, чиї розпорядження виконують топ-менеджери
Сьогоднішній український бізнес дедалі частіше стає ареною корпоративних битв. Щодня ми чуємо про те, що у черговій битві за контроль зіштовхнулися інтереси відомих чи не дуже відомих бізнес-груп.
Неупереджений аналіз ділової практики показує, що поняття "контроль" розглядається гранично спрощено лише в контексті боротьби за захоплення командних висот у тих чи інших корпораціях. Бурхливе поширення рейдерства ще більше посилює цей акцент, що призводить до спотворення суті цього складного механізму.
Економічно підкований читач, напевно, знає, що, як і багато інших бізнес-термінів, поняття "контроль" не має однозначного визначення. Наприклад, у французькому судочинстві виходять із того, що контролювати акціонерне товариство — отже, мати на нього переважний вплив, панувати над ним, спрямовувати його, керувати ним.
Близькі за змістом формулювання контролю містяться у Міжнародному стандарті фінансової звітності 27, що лежить в основі українських стандартів бухгалтерського обліку. Контроль у разі розглядається як визначальний, вирішальний вплив на фінансово-господарську політику фірми з метою отримання вигод від її діяльності.
Широке поширення має підхід, у межах якого контроль означає можливість призначати та зміщувати членів ради директорів та топ-менеджмент корпорації. Такого трактування дотримуються багато урядових установ та судовихінстанції, зокрема міністерство юстиції та Верховний суд США.
Ще один підхід, закріплений нині у законодавстві низки європейських країн (зокрема французькому та англійському), розглядає контроль як пряме чи опосередковане володіння пакетом акцій, що надає найбільше голосів у керівних органах компанії.
Ну, а що ж говориться про це в українському законодавстві? У питаннях корпоративного контролю наше законодавство вкрай суперечливе та еклектичне.
Якщо національні стандарти бухгалтерського обліку контролем називають вирішальний вплив на політику підприємства, то Закон України "Про оподаткування прибутку підприємств" під здійсненням контролю розуміє володіння безпосередньо або через пов'язаних фізичних чи юридичних осіб найбільшою часткою статутного фонду підприємства, або управління найбільшою кількістю голосів у керівному органі підприємства , або володіння часткою, не меншою за 20% статутного фонду підприємства. Зверніть увагу, саме 20% не більше і не менше.
Прямо скажемо, всі перелічені підходи мають низку недоліків. По-перше, керівний статус ради директорів і топ-менеджерів компаній не такий уже й безперечний.
У багатьох компаніях реальна політика може формуватися в консультативних і дорадчих органах, створюваних при раді директорів, або навіть за рамками корпорації. У структурі найбільших українських бізнес-груп ("Інтерпайп", "СКМ", "ІСД") присутні керуючі компанії, які визначають принципові питання розвитку підконтрольних підприємств.
По-друге, у цих підходах недооцінюються джерела контролю, не пов'язані з володінням акціями та процедурою голосування. Цілком можлива, наприклад, ситуація, коли вплив великого кредитора виявляється вагомішим, ніж влада.великих акціонерів.
У цитованому вище Законі "Про оподаткування прибутку підприємств" ознакою контролю вважається володіння найбільшим пакетом акцій чи найбільшою кількістю голосів. При цьому не враховується можливість консолідації акцій (голосів) дрібними опозиційними групами, внаслідок чого контроль найбільшого акціонера стає фікцією.
А вже 20-відсоткова частка у статутному капіталі як ознака контролю — це зовсім абсурд. Якщо якась група контролює 20% голосуючих акцій, то ця група, згідно із Законом України "Про господарські товариства", може лише блокувати ухвалення окремих рішень, але аж ніяк не контролювати акціонерне товариство (АТ). Для здійснення ніким не оспорюваного контролю за українським АТ акціонеру слід мати щонайменше 90% голосуючих акцій.
Всі ці міркування і приводять до висновку про необхідність дати більш точне та адекватне сьогоднішнім реаліям визначення контролю. Автор вважає, що контроль над підприємством відображає здатність контролюючої групи відповідно до власних інтересів визначати політику цього підприємства, призначати та зміщувати його керівні органи, розпоряджатися його майном, матеріальними та фінансовими потоками, а також надавати левову частину доходів цього підприємства. Іншими словами, корпоративний контроль слід розуміти як цілісний механізм, що охоплює владну та фінансову складові.
На практиці буває надзвичайно важко відрізнити вплив (тиск), який надається на топ-менеджерів компанії з боку будь-якої групи, від реального контролю над компанією. Як встановити хто саме контролює конкретну компанію?
Дуже просто: будь-яке рішення, ухвалене керівництвом компанії, яке входить у суперечність з інтересами контролюючої групи,може бути нею заблоковано чи скасовано. Іншими словами, контроль ґрунтується на принципі безальтернативності.
Ділова практика і зарубіжних країн, і України рясніє прикладами примусової заміни топ-менеджерів у результаті приходу нової контролюючої групи. Як не згадати "зміну складів, що грають" на таких підприємствах, як "Укррічфлот", Київська фабрика технічного паперу, Дніпропетровський центральний ринок (знаменита "Озерка"), Львівська агрофірма "Провісень", "Дніпрофарм" та інших. Тому достовірно встановити, яка саме група контролює конкретне підприємство, можна лише визначивши, чиї вказівки та розпорядження виконують топ-менеджери цього підприємства.
А як бути з юридичною стороною корпоративного контролю? Почнемо з простого — з контролю над бізнесовими структурами, де юридичного власника чітко визначено. До таких відносяться, наприклад, приватні та державні підприємства.
В окремих ситуаціях реальний контроль може здійснювати не лише законний власник, а й третя сторона за допомогою непрямих методів контролю — видачі кредиту, голосування за довіреністю, силове захоплення, незаконне судове рішення, ділові зв'язки, особисту домовленість та ін. Яку юридичну оцінку можна дати такою ситуації?
Контроль, здійснюваний не власниками капіталу, не що інше, як грубе порушення прав власності, вторгнення у виняткову компетенцію власника. Невласницький центр контролю фактично узурпує частину правочинів власників незалежно від волі останніх.
При цьому, узурпіруючи права власників, такий центр контролю залишає за власниками відповідальність як тягар володіння власністю. По суті, невласницька контролююча група розпоряджається чужими капіталами, не несучи заце жодної юридичної відповідальності! Ну, чим не стимул для захоплення контролю?
Набагато складніше справа з акціонерними товариствами, де акціонери де-юре є власниками, тобто їхні права стосовно АТ носять не абсолютний (речовий), а відносний (обов'язковий) характер. І тут юридично виняткових прав контролювати АТ немає ні акціонери, ні вищі управляючі, ні будь-яка інша група.
Невизначеність прав контролю в АТ породжує феномен існування контролю де-юре та контролю де-факто. Контроль де-юре належить власнику контрольного пакета акцій, а контроль де-факто то, можливо до рук цього власника чи іншої особи, який встановив панування над АТ як шляхом купівлі акцій, а й з допомогою непрямих методів.
Показовим прикладом, коли контрольний пакет знаходиться в однієї особи, а фактичний контроль здійснюється іншою особою, є ВАТ "Нікопольський завод феросплавів". Скажімо, за наявності у групи "Інтерпайп" контрольного пакета реальний контроль над підприємством належить власнику блокуючого пакету акцій - групі "Приват".
Саме без чітко визначених прав контролювати корпорацію полягає глибинна причина того, що в корпораціях набагато частіше, ніж в інших бізнес-структурах, відбуваються "битви за власність", у тому числі рейдерські атаки. Логічний ланцюжок тут простий і очевидний: відсутність у акціонерів статусу юридичних власників АТ — відсутність чітко визначених прав контролю — конкуренція за контроль над АТ — перманентні битви за його отримання.