Зразок клопотання про перекваліфікацію дій обвинуваченого та припинення кримінальної справи - Адвокат
З льодовиком ЗІ СУ МВС РФ
по місту _______________
Від захисника – адвоката Некомерційної організації
"Самарська обласна колегія адвокатів"
Антонова А.П., реєстр. №63/2099
у реєстрі адвокатів Самарської області
Адреса для кореспонденції: 443080,
м. Самара, пр-т Карла Маркса, д. 192, офіс 619
в інтересах ___________________
Клопотання
про перекваліфікацію дій обвинуваченого
і припинення кримінальної справи
У Вашому провадженні знаходиться кримінальна справа № ____________ , порушена за ч.4, ст.159 КК України щодо Д. _______________ .
Постановою слідчого від «____» ____________ 20____г щодо Д. _____________ винесено постанову про його залучення як обвинуваченого.
Мною у встановленому законом порядку здійснюється захист Д. у цій кримінальній справі.
Як випливає з ухвали слідчого, Д. здійснив шахрайство з використанням свого службового становища, в особливо великому розмірі. При цьому слідчим не заперечується, що Д. був засновником та керівником комерційної організації ТОВ «Резерв», тобто був суб'єктом підприємницької діяльності і всі вчинені ним дії, описані в звинуваченні, пов'язані з невиконанням Д. своїх договірних зобов'язань, що виникли між Д. ., як керівником ТОВ «Резерв», так і потерпілим М.М.
За таких обставин висновки слідчого про застосування кримінального закону помилковіз наступних підстав:
У ст.ст.159-159.6 КК України розмежовані склади шахрайства, скоєного у різних галузях економіки. У ст.159.4 КК України окремовиділено вид шахрайства, яке здійснюється у сфері здійснення підприємницької діяльності. Тобто, діяння пов'язане з укладенням договорів, стороною яких виступає суб'єкт, який здійснює підприємницьку діяльність. Передача майна (майнових прав) здійснюється потерпілим за умовами договору. І суспільно-небезпечні наслідки настають через невиконання умов такого договору.
Відповідно до диспозиції ч.1, ст.159.4 КК РФ, шахрайством у сфері підприємницької діяльності визнається шахрайство, пов'язане з навмисним невиконанням винною особою своїх договірних зобов'язань, що виникли в нього, як суб'єкт саме підприємницької діяльності. Суб'єктом цього діяння є особа, виконує об'єктивну бік складу ст.159.4 КК РФ, тобто, власник юридичної особи, його керівник (як у разі).
У ухвалі слідчого зазначено, що Д. здійснив вилучення чужого майна. Проте, слідчим не конкретизовано, що вилучення майна потерпілого відбувалося за умов укладеного договору, а заподіяння майнової шкоди потерпілому було зумовлено невиконанням саме цих договірних зобов'язань, а чи не іншими способами.
Як вбачається з тексту звинувачення, Д. заснував ТОВ «Резерв» понад три роки тому. Обов'язки директора Д. почав виконувати через те, що попереднього директора ТОВ «Резерв» С. було звільнено. Як директор цієї юридичної особи, Д. уклав з ТОВ «Центр» договір № 30 (потерпілий М.), використовуючи шаблон договорів, які й раніше укладалися від імені ТОВ «Резерв» попереднім директором.
Висновок слідчого у тому, що Д. під час укладання договору з М. не мав наміру виконувати укладений цивільно-правовий договір, не виключає, а,навпаки, зобов'язує застосовувати положення ст.159.4 КК України у відповідність до правового змісту цієї кримінально-правової заборони, яка встановлює кримінальну відповідальність саме за навмисне невиконання договірних зобов'язань. Іншими словами, слідчий встановив усі необхідні фактичні обставини для застосування ч.2, ст.159.4 КК РФ, виходячи з розміру, заподіяного потерпілому М. майнової шкоди 3.000.000 руб., Що відповідно до примітки до ст.159.1 КК Україна утворює Розмір.
Виходячи з вищесказаного,
Перекваліфікуватидії Д. з ч.4, ст.159 на ч.2, ст.159.4 КК України відповідно до встановлених слідчим фактичних обставин цієї кримінальної справи.
Припинитищодо Д. кримінальну справу у зв'язку з актом амністії.
Адвокат Антонов О.П.
Хоча Конституційний Суд України в Постанові від 11.12.14 р, № 32-П визнав, що покарання за ст.159.4 КК Україна необґрунтовано м'якше, ніж за ст.159 КК РФ, але на клопотанні це не позначилося, оскільки мова не йде про розмір покарання, що призначається. До того ж, посилити санкції кримінально-правової норми правомочний лише законодавець, а не Конституційний Суд РФ. Тому, до внесення змін до ст.159.4 КК РФ, судові та слідчі органи повинні керуватися чинною редакцією КК РФ.
З часу введення ст.159.4 КК України пройшло достатньо часу для стабілізації судової практики, проте слідчі та судові органи продовжують застосовувати ст.159 КК Україна до діянь, кримінально-правова кваліфікація яких віднесена до ст.159.4 КК РФ, як спеціальній нормі стосовно ст.159 КК РФ. Останнє зобов'язує правозастосовні органи керуватися положеннями ч.3,ст.17 КК України про конкуренцію між загальними та спеціальними нормами кримінального закону.
Нами було розроблено концепцію розмежування диспозицій ст.159 та ст.159.4 КК України в такий спосіб. Якщо заподіяння майнової шкоди не обумовлено наявністю невиконаних зобов'язань за цивільно-правовим договором, стороною якого є суб'єкт підприємницької діяльності (у тому числі, індивідуальний підприємець), то така шкода не може розглядатися, як наслідок, передбаченого в ст.159.4 КК РФ. Якщо ж обумовлено, то розглядається причина настання такого наслідку. Відсутність ознаки навмисності невиконання договірних зобов'язань, тобто, відсутність навмисних дій, вкладених у невиконання договірних зобов'язань, які особа має, має і могла виконати, теж виключає зобов'язання ст.159.4 КК РФ. І позитивна ознака – невиконаний договір має бути договором, що реалізується у сфері підприємницької діяльності. Невиконання договору, який таким не є в силу закону, наприклад, договір про обмін рублів на іноземну валюту між особами, які не мають відповідної ліцензії Банку України, не утворює складу ст.159.4 КК РФ. Склад простого шахрайства ми аналізуємо, вважаючи його досить вивченим теоретично кримінального права.
Додамо, що клопотання про застосування кримінального закону, як і будь-яке клопотання сторін, має бути мотивованим, тобто пояснюючим, чому слідчий чи суддя мають застосувати саме ст.159.4 КК РФ, а не ст.159 КК РФ, що у варіанті пропонованого клопотання наочно продемонстровано.