5. Утримання як міра оперативного впливу
У юридичній літературі, що стосується періоду до прийняття нового Цивільного кодексу, було запропоновано відносити право утримання до заходів оперативного впливу. Під останніми при цьому мали на увазі "майнові заходи несприятливого характеру, що застосовуються до несправного боржника кредитором". Залишаючи осторонь дискусію про віднесення оперативних заходів впливу санкцій , слід зазначити, що концепція зазначеного інституту розробили професором В.П. Грибановим, який, характеризуючи його, запропонував використати п'ять особливостей, що дозволяють відмежувати ці правоохоронні засоби від інших. Для цілей цього дослідження цікавить, у світлі пропозиції віднести право утримання до заходів оперативного впливу, спроба оцінити зазначені В.П. Грибановим особливості стосовно права утримання, щоб усвідомити, чи справді воно є такою мірою.
Цивільне право. У 2-х т. т. 2. / За ред. Є.А. Суханова. С. 28.
Див: Проніна М.Г. Указ. тв. С. 76 та ін.
Див: Грибанов В.П. Указ. тв. С. 186 та сл.
Отже, заходи оперативного впливу є, по-перше, правоохоронними заходами, які мають значною мірою превентивне, попереджувальне значення. Застосування їх уповноваженою особою усуває виникнення для нього в майбутньому можливих збитків. Право утримання, як ми з'ясували, застосовується тоді, коли право уповноваженого (ретентора) вже порушено і він, як правило, вже має збитки або принаймні невиконану грошову вимогу до боржника. З іншого боку, утримання швидше має забезпечувальне значення, а чи не превентивне, бо порушення контрагента вже зменшило його суб'єктивне право.
Друга особливість полягає в тому, що зазначені заходи мають односторонній характер та"саме ця обставина дає підстави визначити ці заходи як правоохоронні заходи оперативного характеру". Треба сказати, що праву утримання справді притаманний односторонній характер (як і будь-якій односторонній угоді). Безумовно, це виділяє їх у інших способів забезпечення зобов'язань. Однак легко можна виявити в цивільному праві достатню кількість односторонніх дій, які не відносяться до заходів оперативного впливу. Прикладом тому може бути неустойка, встановлена законом (що стосується забезпечення зобов'язань), залік (що стосується способів припинення зобов'язань) та інших.
Третя особливість "полягає в тому, що односторонній характер застосування уповноваженою особою цих заходів визначає і специфічний характер гарантій їх правильного застосування". Перша по суті зводиться до необхідності точного та імперативного визначення в законі специфічних і багато в чому індивідуальних умов і меж їх застосування. Друга полягає у можливості контрагента оскаржити застосування заходів оперативного впливу.
На думку, ці особливості характеризують безліч інститутів громадянського правничий та що неспроможні бути відмітним чинником якогось із них окремо. Хоча не можна не визнати, що для утримання вони мають особливу актуальність.
У четвертій особливості, що наводиться В.П. Грибановим, суттєвим і те, що " застосування заходів оперативного впливу за необхідної позитивної реакцію ними із боку зобов'язаної особи може і спричинити у себе невигідних наслідків чи значно зменшити їх розмір " . Здається, що з принципу диспозитивності у цивільному праві, тобто можливості розпорядження суб'єктивними правами на власний розсуд, зазначене твердженнясправедливо стосовно будь-якого способу забезпечення прав. Наприклад, пред'являючи позов або заявляючи контрагенту вимогу про сплату неустойки, позивач може відмовитися від цього за позитивної реакції контрагента - сплати боргу, виконання робіт тощо.
Грибанов В.П. Указ. тв. З. 190.
П'ята особливість, на нашу думку, зовсім не узгоджується з призначенням і функцією права утримання. Говорячи про заходи оперативного впливу, професор В.П. Грибанов вказує, що "вони, як правило, не пов'язані з відновленням майнової сфери потерпілого і тому відшкодування втрат, понесених уповноваженою особою, не є їхньою функцією", і далі зазначає: ". вони мають своїм призначенням насамперед спонукання іншої сторони до належного виконання" своїх обов'язків".
Див: Цивільне право. У 2-х т. т. 2 / За ред. Є.А. Суханова. С. 28.