І суд вітчизни зручний і приємний - Профіль - щотижневий журнал
український бізнес все частіше воліє здійснювати угоди з вітчизняного права і позиватися на батьківщині. Згідно з дослідженням Legal Insight та Фонду розвитку інтернет-ініціатив, понад 65% українських юристів готові використати вітчизняну юрисдикцію під час укладання інвестиційних угод. Експерти одноголосно підтвердили цю тенденцію. Як причини називаються падіння курсу рубля і «схлопування» попиту; небажаність для багатьох держкомпаній у нинішній міжнародній ситуації використовувати іноземне право; оголошена Путіним деофшоризація української економіки; і, нарешті, зміни до Цивільного кодексу з більш чіткими правилами, що стосуються гарантій, запевнень про обставини тощо.
Правова та судова системи України можуть святкувати перемогу – український бізнес все частіше воліє здійснювати угоди з вітчизняного права і позиватися до рідних судів, а не у Великобританії. Хоча частка угод, що здійснюються з так званим застереженням з англійського права, ще висока, намітилася явна тенденція повернення до українського правосуддя, зазначають опитані «Профілем» експерти. Адже ще кілька років тому проблема масового відходу бізнесу до іноземної юрисдикції в українській правовій спільноті вважалася однією з ключових. Реформа законодавства, судової системи, деофшоризація, економічна криза, політична ізоляція – все це призвело до перемоги вітчизняної Феміди.
І все ж поки це виглядає як одна виграна битва, до закінчення війни далеко. А стратегічно в ній, можливо, перемагає Великобританія – і не Україну, а весь світ, оскільки бізнесу користуватися англійським правом просто зручніше, ніж будь-яким іншим.
Джентльменські уподобання
Виглядає як суто юридична,Проблема з відходом в іноземну юрисдикцію має досить зрозуміле пояснення. Власне, юрисдикція – право тієї країни, яке дві сторони погоджуються застосовувати для своїх угод, у судах якої вирішуватимуть суперечки у разі виникнення. Саме тому ми ставали свідками гучних «розбірок» українських олігархів у Великій Британії. Так, у Високому суді Лондона у 2012 році ділили акції «Русала» Олег Дерипаска та Михайло Чорний. Спокійний Борис Березовський, який претендував на компенсацію за частки «Русала» і «Сибнафти», тоді ж і там же програв Роману Абрамовичу. Серед відомих «кейсів» також «VTB v. Nutritek», «YUKOS v. Rosneft», «Slutsker v. Haron Investments». То були часи, коли олігархи ділили свої мільйони, а ЗМІ смакували, як британські юристи поповнюють лексикон новими термінами – kidalovo, krysha, dolya, obschak, vor-v-zakone.
Але британське правосуддя віддавали перевагу не лише українським бізнес-селебритам. У результаті 2012 року проблему «втечі» українського бізнесу в іноземну юрисдикцію було названо однією з ключових. Її обговорювали у Держдумі та на круглих столах професійної юридичної спільноти. За даними дослідження, проведеного в той період адвокатським бюро Єгоров, Пугінський, Афанасьєв і партнери (ЄПАМ), 57% опитаних респондентів або взагалі не підпорядковували свої угоди українському праву, або відводили під нього не більше 10% з них. Лише 33% опитаних бізнесменів, які працюють в Україні, оформляли за українськими законами до половини угод, а більшу частину своїх контрактів погоджувалися підпорядковувати їм не більше 10% компаній.
Комфорт англійською
Компанія зареєстрована, працює та укладає угоди в Україні і часто з українськими партнерами, але з застереженням з англійського права. Це означає, що юристи пишуть договір увідповідно до британського контрактного права і довіряють вирішення суперечок англійським судам. Чому бізнес так робить? Тому що йому так зручніше, і комфорт тут ключове слово.
Українці набридли в цьому давно, зазначає партнер юридичної фірми «ЮСТ» Євген Жилін, і вже мало чим поступаються середньостатистичним англійським юристам. «Українські юристи вже давно навчилися оформлювати угоди в англійському праві, і далеко не завжди участь англійських юристів значною мірою в цих угодах, – каже він. – Часто буває так, що українські юристи з обох боків беруть угоду в англійському праві, перемовляються, складають проекти документів, а потім просто віддають їх на перевірку англійцю, який за 5–15 тис. фунтів стерлінгів каже, що все о'кей, або щось виправляє, якщо, наприклад, з'явився новий прецедент».
Перевага британської системи проста, каже Жилін: «В англійському праві працює те, про що домовилися. Якщо ти це не виконуєш, тебе змусять». «В Україні сторони поки не завжди розуміють, наскільки написане, домовлене буде виконано через судову систему, – наводить він порівняння з вітчизняною системою. – Цей момент невпевненості у наслідках є ключовою стримуючою силою». Англійське договірне право відрізняється гнучкістю, в основі якої лежить принцип свободи договору, додає керівник групи корпоративних проектів VEGAS LEX Олександр Гармаєв. «Англійське право дозволяє сторонам врегулювати відносини на їх розсуд та не встановлює необґрунтованих заборон, – пояснює він. – Також вважається, що правозастосовна практика щодо положень англійського права є відносно передбачуваною – можна заздалегідь прогнозувати, яким чином суд трактуватиме спірні положення».
Проте високим рівнем довіри українського бізнесу користуються й інші європейські судові установи, каже Гармаєв, наприклад, суди Стокгольма та Парижа. «Як і раніше популярні різні офшорні юрисдикції, серед яких найбільша все ще у Кіпру, – продовжує партнер Goltsblat BLP Матвій Каплоухій, який спеціалізується на корпоративній практиці, злиття та поглинання. – Серед неофшорних юрисдикцій часто обирають Голландію. Ключовими аспектами під час виборів юрисдикції є податки, зокрема наявність зручної угоди про уникнення подвійного оподаткування, і навіть вартість адміністрування компанії». Для торгових угод, зазначає Жилін, часто використовують ще швейцарське право, воно вважається досить нейтральним. А партнер адвокатського бюро «Єгоров, Пугінський, Афанасьєв і партнери» Дмитро Степанов пояснює, що Швейцарію (як Англію та Австрію) обирають для розгляду спадкування бізнесу, а в трастових суперечках (довірчому управлінні власністю) теж переважають Швейцарія та Англія. І все-таки англійське право лідирує в більшості комерційних угод. "Хоча місцем може бути не обов'язково Лондон, а Кіпр, Джерсі, Мен, Британські Віргінські острови та інші", - пояснює Степанов.
Як усе змінилося
Минуло лише чотири роки, і картина змінилася. Згідно з дослідженням, проведеним наприкінці минулого року Legal Insight та Фондом розвитку інтернет-ініціатив (ФРІІ), понад 65% українських юристів готові використати вітчизняну юрисдикцію під час укладання інвестиційних угод. Усього було опитано понад 500 юристів із великих компаній та юридичних фірм. З них 23% вважають за прийнятне використовувати українське право при сумі угоди до 120 млн руб., 13% - до 60 млн руб. А 80% компаній, готових використати вітчизняну юрисдикцію дляугод від 2 млрд руб. і вище, згідно з опитуванням, вже мають досвід роботи з українським правом. Приблизно таку оцінку дає Жилін з «ЮСТа». Якщо раніше, за його словами, кількість угод в англійській юрисдикції та в українській була у співвідношенні 90% та 10%, то тепер це «приблизно 80% на 20% або 75% на 25%».
Експерти одноголосно підтвердили наявність тенденції до повернення бізнесу у вітчизняну юрисдикцію. «Кількість угод, які укладаються всередині української юрисдикції, зростає. Клієнти все частіше звертаються саме з такими установками: ми будемо здійснювати угоду з українського права, – каже Жилін. – Думаю, надалі кількість українських угод поступово збільшуватиметься. У тому числі іноземні партнери, якщо основний вектор (напрямки діяльності) українець, якщо компанія знаходиться в Україні, часто вже визнають, що угода акціонерів має бути підпорядкована українському праву. Цього року ми вже супроводжували кілька великих угод провідних українських компаній. Але, як правило, йдеться про створення спільних підприємств, а не про купівлю-продаж бізнесу у класичному вигляді».
Дослідники Legal Insight та ФРІІ кажуть, що «сьогодні все більше компаній «дивляться» у бік українського права в умовах падіння курсу рубля та «сплескування» попиту». Цей чинник зазначив і Гармаєв: «Різка зміна валютних курсів призвела до того, що послуги іноземних юристів на супровід угод та судових розглядів стали суттєво дорожчими». Проте Жилін вважає вплив падіння рубля непринциповим. «Якщо йдеться про великі операції, які обчислюються хоча б десятками мільйонів доларів, то витрати на юристів на цьому тлі малозначні, – каже він. – Це може бути визначальним моментом тільки для мікроугод – до $10 млн, де йдеться про стартапи абоневеликі компанії. Там справді заплатити юристам 100–200 тис. фунтів стерлінгів може бути невигідно. Звичайно, вартість послуг українських юристів дещо, а часом і помітно нижча». При цьому він нагадує, що й українські юристи із англійським правом уже давно на «ти».
Друга причина – політичного характеру. "Для багатьох компаній державного сектора використання іноземного права стало небажаним з урахуванням поточної міжнародної ситуації", - констатував Гармаєв. «Ступінь втручання держави серйозно зростає, з'являється все більше компаній із держучастю, у тому числі й у високочутливих галузях економіки, – погоджується Жилін. – Тому у ряді випадків вибір українського права продиктований, як то кажуть, настановними прагненнями – показово застосувати українське право, повісити собі орден на груди».
Третя причина – законодавчого характеру: деофшоризація української економіки, затіяна президентом Путіним. «Все більше угод укладаються за українським правом, і багато в чому це обумовлено політикою, яка робить використання офшорних компаній вкрай обтяжливим», – каже Каплоухій із Golsblatt BLP. А Гармаєв пояснює, що в результаті податкових змін, що відбулися, в ході деофшоризації «вчинення угод із застосуванням іноземних структур стало недоцільним з точки зору податкових питань».
Але визначальними для повернення компаній до української юрисдикції стали зміни, внесені до Цивільного кодексу. В останні роки він поповнився новими нормами, що регулюють важливі для бізнесу правовідносини. «Зараз в українському праві запросто укладаються угоди з joint ventures (спільні підприємства), продаж бізнесу та окремих активів, угоди акціонерів, опціони на купівлю чи продажакцій, часток, безвідкличні доручення на голосування», – перераховує Степанов із ЄПАМ. українське право підтяглося – з'явилися деякі інструменти, яких раніше не було, підтверджує Жилін: «Це докладніші та зрозуміліші правила щодо угоди акціонерів, умовних угод, так званих escrow (депозитів, що забезпечують виконання угод). З'явилися більш чіткі правила щодо гарантій, запевнень про обставини і так далі», – також наводить приклад він.
Мода на англійську
Але найбільші угоди, каже Жилін, все одно полягають не в українському праві, і суперечки щодо цих угод вирішуються не в українських арбітражах. «Напевно, поки що рано говорити про те, що українське право стало на одну дошку з тією ж англійською з точки зору зручності та гнучкості регулювання договірних відносин», – вважає юрист.
Законодавчо теж багато чого ще необхідно було б удосконалити, вважають юристи. «Потрібно створити механізми передачі бізнесу спадкоємцям, але без дроблення бізнесу, як це відбувається у звичайному спадкуванні, а зі збереженням «бізнесу на ходу», – вважає Степанов. – Бо капітани українського бізнесу старіють та замислюються, кому і як передавати свої активи. Потрібно вводити в наше право якийсь аналог трасту (у континентальному праві, а не тільки в англійському, він є і чудово працює), інакше багато складних корпоративних структур і далі структуруватимуть холдингові компанії за межами РФ».
Але власне різниця між двома системами права – прецедентною англосаксонською (Англія та США) та континентальною (Європа, Україна) – і є основна причина відходу бізнесу до британської юрисдикції. У нас, українців, європейців, на відміну від англійців, просто інша базова модель правосвідомості, каже Жилін. "Ми незвикли писати двохсотсторінкові договори, тому що ми маємо Цивільний кодекс, який сам досить докладний і великий, що чітко регулює багато відносин, – пояснює він. – Тому договори часто пишуться на двох-трьох сторінках, решту дивіться у ЦК. У Англії негаразд. Там усе те, про що ти домовився, має бути в договорі, жодного ЦК у них немає, і ніхто не допоможе тобі. Тому такі договори великі, довгі, докладні. Непосвяченому читачеві вони можуть навіть здатися смішними у своїй казуїстиці та подробиці, проте саме так вони і працюють».
І кодифікація законодавства – прагнення звести розрізнені норми до кодексів, – властива країнам континентальної системи права, стала проблемою не лише українського бізнесу – Британії надають перевагу всім. «Ви не знайдете жодної нормальної кредитної угоди, за якими іноземні банки давали б гроші і які не були б укладені за англійським правом, – каже Жилін. – Такого просто не буває. Зрозуміло, що тут одне чіпляє інше. Багато банків корінням походить з Англії і своїх юристів історично тягнули вперед. Але навіть німецькі банки зараз дуже часто здійснюють кредитні угоди з англійського права. Тобто це не типова українська проблема, це проблема багатьох юрисдикцій, і всі, по суті, навчаються у більш передових правопорядків».
Українська правова система має одну перевагу. Наша країна після розвалу СРСР хоч і перейняла багато в чому правові традиції континентальної Європи, але й у англосаксонської системи теж навчалася. Потенціал для подальшого вдосконалення є, вважає Жілін. «Більше ніж впевнений, що українське право має досить високу адаптивну здатність, тому що воно абсорбує не лише інститути континентального права, а йанглосаксонського, – каже він. – Вони не те, щоб добре вживаються, але це працює». Справа за малим – реалізувати цей потенціал.