Особливості «облігаційного» арбітражу

Сollective of authors, VEGAS LEX

Безумовно, найбезпрецедентнішими з'явилися дефолти компаній авіаальянсу AirUnion ТОВ «ЕйрЮніон Ер Ер Джі» та ТОВ «ЕйрЮніон», сукупний обсяг зобов'язань перед інвесторами за якими становить 3.5 млрд руб. Не можна не відзначити дефолт на 144 млрд руб. ТОВ «АЛПІ-Інвест», проектної компанії «одного з найбільших торгово-промислових підприємств України», що включає агрохолдинг і мережу гіпермаркетів, що охоплює весь сибірський регіон [1] . Далі у статті ми ще повернемося до того, як ці емітенти вибудовують відносини зі своїми інвесторами зараз.

Перераховувати наслідки такого роду «гучних» дефолтів та аналізувати їх можна довго. Сьогодні важливо розуміти, що це ще не межа і що інвесторам ще не раз доведеться зіткнутися з тим, що ніхто не має наміру відповідати перед ними за прийняті зобов'язання щодо облігацій.

Саме «хвиля» дефолтів, що прокотилася, за облігаціями другого і третього ешелонів, розміщеними на майданчику ММВБ, який продовжує з кожним днем набирати все більшої сили, стала однією з причин такого зростання кількості судових розглядів у цій сфері. У свою чергу, Арбітражний суд міста Москви став «заручником» такої ситуації, оскільки більшість з емітентів, які допустили дефолт, встановили договірну підсудність щодо вирішення спорів у зв'язку з виконанням зобов'язань щодо облігацій саме в цьому арбітражному суді. Таким чином, саме Арбітражний суд міста Москви визначатиме вектор формування судової практики у цій новій сфері судово-правових відносин між «дефолтними» емітентами та постраждалими інвесторами.

Слід зазначити, що облігаційні суперечки й до цього мали місце в арбітражній українськійпрактиці. Однак раніше вони мали більший державний характер, ніж корпоративний, як сьогодні. Наприклад, варто згадати велику кількість судових суперечок у 1998–1999 роках. за так званими ДКО (державними казначейськими облігаціями). Отриманий тоді судовий досвід, на думку деяких експертів, може бути затребуваний і в найближчому майбутньому: у разі подальшого затягування фінансової кризи «дефолтуванню» можуть зазнати і державні облігаційні запозичення. Насамперед це стосується боргових інструментів, емітованих суб'єктами України та муніципальними утвореннями [2] .

Частка ж суперечок щодо корпоративних боргових зобов'язань в українській судовій практиці була настільки мала, що суттєвої уваги з боку вищих судових інстанцій до подібних спорів і будь-якого їх узагальнення не було. Причиною цього була стабільна ситуація на українському фінансовому та борговому ринках, яка встановилася приблизно з 2000 року. Як правило, незначна кількість дефолтів українських емітентів, що виникла в цей період, мала швидше технічний характер і дуже рідко переходила в площину судового конфлікту. Більшість цих дефолтів за наявності стабільного ринку рефінансування закінчувалися різними реструктуризаціями у вигляді новації боргу, наданням розстрочки з купонних виплат і так далі.

Розглянемо, які найпоширеніші форми таких зловживань існують, вже реалізуються емітентами і може бути реалізовані найближчим часом.

Процесуальне затягування

Справжньою несподіванкою для власників облігацій, які подали позови, спрямовані на примус емітента (особи, яка надала забезпечення) до виконання зобов'язань за облігаціями, може стати пред'явлення «лояльним» щодостосовно емітенту інвестором або акціонером емітента (особи, яка надала забезпечення) позову про визнання випуску облігацій недійсним. При цьому очевидно, що це «завуальований» взаємопов'язаний позов самого емітента (особи, яка надала забезпечення), який на підставі ст. 143 АПК Україна дозволить емітенту призупинити до набрання законної сили рішення суду за таким взаємопов'язаним позовом провадження у всіх справах про стягнення з емітента належного виконання за облігаціями, випуск яких оспорюється. Підстави для оскарження випуску облігацій можуть бути різними, починаючи від порушення формальних вимог законодавства про ринок цінних паперів, ненормативних актів ФСФР, що регулюють процедуру емісії облігацій, закінчуючи вказівкою на нібито введення в оману власників облігацій при їх розміщенні.

Якщо випуск облігацій був забезпечений порукою, цілком прогнозованим механізмом затягування провадження у справі за позовами власників облігацій (які, як правило, одночасно пред'являють позов як до емітенту, так і до поручителя) може стати пред'явлення поручителем або акціонером поручителя позову до емітенту про визнання договору поруки недійсним. Провадження у такій справі, як і у разі визнання випуску облігацій недійсним, відповідно до ст. 143 АПК Україна буде підставою для зупинення провадження за позовами всіх власників облігацій, предметом яких є вимога про належне виконання зобов'язань за облігаціями.

Такий механізм пред'явлення серії взаємозалежних позовів дозволяє «блокувати» провадження за іншими позовними провадженнями, пов'язаними з випуском облігацій, на строк від одного до двох років.

У разі застосування емітентом схеми«взаємопов'язаного позову» інвестори опиняються в незавидному становищі: пред'являючи до суду вимоги, які, на перший погляд, мають абсолютно безумовний характер задоволення, вони, проте, виявляються пов'язаними тривалими термінами розгляду подібних суперечок.

У цьому досить широка практика застосування судами ст. 143 АПК Україна не дає чіткої відповіді на запитання, що може бути покладено в основу кваліфікації судом взаємопов'язаного позову як способу захисту права чи зловживання таким.

Найчастіше складається враження, що судами обставин пред'явлення однієї зі сторін взаємопов'язаного позову носить поверховий характер. Небажання вникати в суть проблеми стає очевидним, коли суди лише вказують на те, що пред'явлення позову — це законне право, а отже, про зловживання говорити не доводиться.

Однак ще більше ускладнити провадження у справі може залучення емітентом та/або поручителем у провадження за позовом власника облігацій або за взаємопов'язаним позовом, ініційованим емітентом та/або поручителем, іноземної юридичної особи. При цьому не має значення, який процесуальний статус матиме така особа — позивача, відповідач або третя особа. Важливим є сам факт його участі у провадженні у справі, оскільки вступ до українського арбітражного процесу іноземного елемента автоматично означає необхідність застосування арбітражним судом глави 33 АПК України «Особливості розгляду справ за участю іноземних осіб». Ризик залучення емітентом до судових розглядів іноземної юридичної особи існує завжди. Не секрет, що у будь-якої великої компанії (у тому числі тієї, що відноситься до емітентів другого та третього ешелонів) у капіталі основних та дочірніх структур бере участь як мінімум однакіпрська компанія чи офшор «з пропискою на BVI». Залучити таку компанію в судовий процес у такому разі не складає особливих труднощів. Такій компанії достатньо лише заявити до арбітражного суду клопотання про вступ у справу як третя особа або пред'явити свій самостійний «взаємопов'язаний позов», який блокує позови власників облігацій.

Участь іноземної компанії в будь-якій із судових справ, пов'язану з виконанням зобов'язань з облігацій, позначиться на тимчасовому факторі розгляду справи: така компанія має бути повідомлена про судовий розгляд ухвалою арбітражного суду шляхом направлення доручення до установи юстиції або іншого компетентного органу іноземної держави. У таких випадках суд, враховуючи процедуру та строки повідомлення іноземних осіб, відкладає розгляд справи як мінімум на шість місяців.

Банкрутство емітента та особи, яка надала забезпечення

Безумовно, найдраматичнішим розвитком подій для інвесторів є банкрутство емітента та особи, яка надала забезпечення.

Найяскравішим прикладом тут, звичайно ж, є ситуація з власниками облігацій ТОВ «ЕйрЮніон» та ТОВ «Ейр Юніон Ер Ер Ер Джі».

C гласно законодавству про банкрутство, вимоги власників облігацій перебувають у третій черзі. Це провокує дуже низький ступінь відшкодування за таким боргом у разі запровадження конкурсного провадження щодо емітента або особи, яка надала забезпечення.

Виробні суперечки

Не можна не згадати і про те, що саме облігації «проблемних» емітентів стали причиною конфліктів між учасниками торгів ММВБ у зв'язку з невиконанням зобов'язань щодо біржових угод РЕПО.

Фактично суперечки щодо операцій РЕПО — це суперечки, похідні від конфліктівнавколо «переддефолтних» та «дефолтних» емітентів. Небажання окремих гравців ринку здійснювати зворотний викуп тих чи інших «сміттєвих» паперів спричиняє «перетікання» конфліктів між сторонами біржових угод РЕПО до Арбітражного суду Москви.

У свою чергу, при вирішенні наявних і потенційних суперечок щодо біржових угод РЕПО існує ціла низка негативних моментів. Серед таких можна виділити такі:

Відсутність нормативного регулювання біржових угод РЕПО із цінними паперами. Податкове законодавство Україна лише наводить визначення «операції РЕПО» — іншого регулювання на законодавчому рівні не існує

Відсутність судової практики щодо спорів, пов'язаних із виконанням зобов'язань щодо біржових угод РЕПО з цінними паперами

Дефектність третейського застереження про вирішення спорів, пов'язаних із виконанням зобов'язань щодо біржових угод РЕПО з цінними паперами, в Арбітражній комісії при ЗАТ ММВБ (не відповідає формальним вимогам Федерального закону «Про третейські суди»)

Небажання (обумовлене низькою кваліфікацією) суддів вивчати великий масив інформації та вникати у тонкощі Правил торгів та Правил клірингу ММВБ

Пасивна роль ММВБ, що ігнорує прохання учасників судових спорів про участь у справі як третя особа та роз'яснення суду правил виконання угод РЕПО

Існування всіх вищеперелічених негативних явищ надалі може спричинити формування «неповноцінної» судової практики.

Ми стежитимемо за розвитком цих процесів, у тому числі в міру просування подібних справ до вищих судових інстанцій. Адже це перші прецедентні справи, на які орієнтуватимуться всі сторони судових конфліктів у подібних справах, а також учасники боргового ринку.