Покровський І
Громадянське право має своїм завданням усунути шкідливі наслідки, заподіяні правопорушенням, і для нього важливе лише одне - встановити, чи є те, що називається правопорушенням і що дає підставу покласти відповідальність на його винуватця.
Але визначення того, що таке цивільне правопорушення, представляє свої – і до того ж надзвичайні – труднощі. Нам уже доводилося говорити вище про те, що ми часто є причиною шкоди для інших, не несучи за те ніякої відповідальності (я відкриваю конкурентний магазин, чим підриваю вашу торгівлю; я беру те місце, яке хотіли зайняти ви, і т.д. .). Вочевидь, в такий спосіб, не всяке заподіяння шкоди іншому становить відповідальне правопорушення, і тому першим завданням громадянського права є відмежування цих останніх.
Зазвичай законодавства задовольняються щодо цього такою чи іншою загальною формулою. Класичним зразком подібної загальної формули є відома ст. 1382 Французького Кодексу, яка свідчить: "Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par faute duquel il est arrivé, à le réparer"[304]. До того ж типу належить ст. 41 Швейцарського зобов'язального кодексу ("Wer einem Anderen wider rechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verplichtet"[305]) та ст. 1173 нашого зобов'язального проекту ("Вчинив з наміром або з необережності недозволене діяння (дія або упущення) зобов'язаний винагородити за заподіяну таким діянням шкоду").
На інший шлях побажали стати укладачі Німецької Укладення. Загальна формула, особливо Французького Кодексу, була порахована ними надто невизначеною:вона недостатньо відмежовує поняття цивільного правопорушення і внаслідок цього перекладає проблему на плечі суддів; необхідно, навпаки, визначити припущення відповідальності за шкоду точніше, щоб у такий спосіб створити для судових рішень міцне законне основание[306]. Такому визначенню і присвячені § 823, 824 та 825 цього Уложення. Згідно з першим і основним із цих параграфів, § 823, відповідальний за шкоду передусім той, хто навмисне чи необережно посягне на чиєсь життя, тілесну недоторканність, здоров'я, свободу, власність або якесь інше право; так само тягне за собою відповідальність за порушення будь-якого закону, що має на меті охорону інших осіб, такі, наприклад, закони, що охороняють чужу честь, чуже володіння, закони пожежної або санітарної поліції тощо. д.[307] На додаток до цього § 824 говорить про поширення хибних чуток, здатних підірвати чийсь кредит, а § 825 - про порушення жіночої честі.
Однак, зробивши цей перелік, укладачі Німецького Уложення відчули, що воно все ж таки може залишати прогалини, які необхідно заповнити. Особливо не знаходили собі в зазначеному перерахуванні місця так звані дії іллояльні, тобто хоч і вчинені на підставі формального права, але містять в собі елемент шикани (наприклад, будівництво будинку на зло сусідові, посилена гра на роялі з метою відбити у сусіда його учнів тощо). Передбачити їх у вигляді окремих сингулярних ухвал закону здавалося неможливим, і тому до зазначеного перерахування був приєднаний додатковий параграф, який у комісії рейхстагу був значно розширений і набув вигляду нинішнього § 826. Параграф цей говорить: "Хто якимось противнимдобрим нравом навмисне завдасть іншому шкоди, той зобов'язаний цю шкоду відшкодувати "("
Ми досить говорили вище про поняття "добрих вдач", щоб нам потрібно було зупинятися довго на розгляді параграфа 826. До сказаного додамо тільки таке[310].
Ми, зі свого боку, вважаємо, що якщо подібні "каучукові" норми "непридатні" в цій, чи не найголовнішій галузі сучасних тертя, то вони також "неприкладні" і в інших областях. " Соціальна боротьба " відбувається у цій сфері, і скрізь однаково може бути визнано прогресом такий стан, коли " вся матерія права: розчиняється у хиткій атмосферу морального такту і позбавляється твердих дотикових форм і норм " . Справа не в особливостях тих чи інших відносин, а особливо самої норми, яка будь-яку область перетворить на область дискреційного суддівського розсуду та юридичної невідомості. Оскільки § 826 виходить за межі окресленого нами раніше поняття шикани, оскільки він вступає в роль "загального корективу всього цивільного права", він неминуче розріджує весь організм цього останнього і при інтенсивному своєму застосуванні може довести його до стану безформного слизу, який лише облипатиме, але не регулюватиме громадського порядку.
Проте роль § 826 (і аналогічних йому статей інших законодавств) сказаним не вичерпується; з ним пов'язується чергове питання, має також велике важливе значение[312].
Шкода може бути результатом не тільки дії, але й бездіяльності, і внаслідок цього природно виникає питання про те, коли саме це останнє може виявитисяцивільним деліктом і спричинити відповідальність за шкоду. Якщо взагалі (з відомим наближенням) можна сказати, що ми повинні утримуватися від дій, здатних заподіяти іншому шкоду, то тепер запитується, наскільки ми повинні діяти в інтересах інших, зобов'язані в тому сенсі, що наша бездіяльність стане підставою відповідальності перед ними?
Загальновизнаним юридичним принципом щодо цього є правило, що бездіяльність буде правопорушенням лише тоді, коли існувала для особи відома, позитивним законом встановлений обов'язок діяти. Як каже ст. 1173 нашого проекту про зобов'язання, "недоглядом визнається недосконалість такої дії, виконання якої було обов'язковим через закон або розпорядження підлягає владі". Тому, наприклад, буде недоглядом невиконання розпоряджень поліції чи міського управління про обов'язкове посипання піском тротуарів під час ожеледиці, про освітлення будинкових сходів тощо. .
За межами цих прямо законом зазначених випадків обов'язку діяти в інтересах інших осіб не існує: кожен повинен піклуватися про свої інтереси сам, і немає жодної підстави залучати до примусового сприяння інших осіб.
І ось, за тлумаченням німецьких юристів, рятівним виходом з описаного, етично нестерпного становища є наш § 826. Забороняючи всяке навмисне заподіяння шкоди поведінкою, неприємним "добрим звичаям", цей параграф дає можливість і в наведених щойно випадках залучити винуватця до цивільно-прав відповідальності: своєю аморальною бездіяльністю він "завдав" шкоди і тому повинен її відшкодувати. Проблема неправомірногобездіяльності, таким чином, мабуть, дозволяється просто і цілком задовільно.
Вступаючи на цей шлях, ми, без сумніву, збиваємося з правильної дороги: рухомі зазначеним вище етичним занепокоєнням, ми хапаємося за перший засіб, що трапився нам під руки, не усвідомлюючи його серйозної небезпеки. Тим часом єдино правильною реакцією у випадках подібного роду може бути не цивільна, а лише кримінальна відповідальність особи, яка допустила загибель людини або аварію поїзда. Тільки ця кримінальна відповідальність здатна пристосуватися до всіх особливостей конкретної нагоди, до ступенів "злої волі" злочинця і т. д., що також потрібно нашою етичною свідомістю і чому не може задовольнити цивільно-правове відшкодування шкоди. І, як відомо, кримінальні кодекси знають окремі випадки такої відповідальності.
Але й кримінальна відповідальність за бездіяльність може бути встановлена лише у найважливіших випадках, саме там, де небезпека загрожує найважливішим особистим благам людей – їх життю чи здоров'ю (людина тоне, загрожує аварія поїзда тощо). Поширювати її далі було б недоречно, і небезпечно. Особливо це було б недоречно і небезпечно по відношенню до майнових інтересів: встановлювати загальний обов'язок піклуватися про запобігання шкоди для інших означало б покладати на всіх тягар нездійсненний.
Звичайно, розвиток запобігливості до чужих інтересів, відомого "альтруїзму" в цьому сенсі було б дуже бажано; але йти до цього слід шляхом встановлення примусовості (кримінальної чи громадянської), а шляхом створення таких чи інших стимулів у розвиток запобігливості добровільної. Громадянське право знає вже деякі норми цього роду: такі, наприклад, правила провинагороду за знахідку втрачених речей. Можливо, слід у цьому напрямі дещо далі і, за прикладом ст. 403 Австрійського Уложення, встановити аналогічну винагороду за порятунок чужих речей від неминучої загибелі. Але принаймні і тут для таких заходів є своя межа: звести в загальне правило якусь винагороду за будь-яку попереджену шкоду означало б створити ґрунт для найнепрошенішого втручання в чужі справи та для найнесумлінніших претензій.
[300] Див. з цього приводу мою статтю "Зобов'язання з деліктів у проекті цивільного уложення" в "Додатках до протоколів Київського Юридичного Товариства" за 1899 р.
[301] Див. Пояснення до ст. 1048 з посиланням на мою згадану вище статтю.
[302] Таке співрозмір залишилося, однак, у ст. 130 цього проекту, що регулює відповідальність за невиконання договору. Внаслідок цього виникає неузгодженість цієї статті із ст. 1185, неузгодженість, яка може призвести до практичних абсурдів.
[303] Див. Hedemann. Die Fortschritte des Civilrechts im Laufe des XIX Jahrhunderts, 1910, стор 100 і сл.
[306] Див. Denkschrift, § 100.
[307] Порівн., наприклад, Planck. Коментар до § 823.
[309] Порівн. Сливицький. "Право на чесне до себе ставлення" у збірці "Пам'яті проф. Шершеневича". 1915.
[310] Порівн. мою статтю "Примусовий альтруїзм" у "Віснику Права". 1902, кн. 1.
[311] Див. Про це вказану вище статтю Сливицького.
[312] Порівн. до цього мою цит. вище статтю "Примусовий альтруїзм".
[313] Цю проблему знав уже Bentham. Traité de legislation. T. I, p. 106-107. – Останнім часом про неї говорить P. Appleton у статті "L'abstention fautive en matiére delictuelle, civilé et pénale"(Révue trimestrielle de droit civil. 1912. N 3).
[314] Див, наприклад, Liszt. Die Deliktsoligationen im System des BGB. 1898.
[316] Див. Planck. Коментар до § 823.