Поняття задатку
Завдаток за своїм етимологічним значенням є "заздалегідь це", "це вперед". Його забезпечувальна функція у тому, що за укладанні договору, коли ще назріла обов'язковість будь-яких платежів, вперед сплачується у рахунок належних за договором платежів й у забезпечення деяка грошова сума. Якщо договір виявиться невиконаним, положення сторін принципово зрівнюється: якщо за невиконання договору відповідальна сторона, яка дала завдаток, вона втрачає; якщо – сторона, яка отримала завдаток, вона має повернути їх у подвійному размере. Але деякі цивілісти справедливо зазначають, що щодо реальності отримання становище сторін дуже різниться: коли піддається цьому впливу сторона, яка дала завдаток, становище іншої сторони в цій частині цілком гарантовано, бо сума, яку втрачає відповідальна сторона, вже перебуває у тієї сторони, на користь якою втрачається завдаток; навпаки, якщо відповідальна за невиконання зобов'язання сторона, яка отримала завдаток, то її обов'язок повернути отриману суму і приплатити від себе таку ж нічим не забезпечена, тож невідомо, чи фактично інша сторона отримає ці суми чи ні.
Завдаток як інститут забезпечення виконання зобов'язань прийшов до нас разом із неустойкою з Стародавнього Риму. Римське право знало два види завдатку (arra): arrapoenalis – доказ укладання договору, що несе одночасно і штрафну функцію у разі невиконання цього договору, та arrapoenitentialis – відступне.
Завдатком можуть забезпечуватися лише договірні грошові зобов'язання. Розмір суми задатку, що вноситься визначається сторонами угоди, але у всіх випадках вона повинна становити лише частину суми платежів, належних за договором з боку, що видала завдаток. Сьогодні ЦКУкраїна визнає за завдатком лише грошову суму (ст. 380 ЦК України). Однак законодавчій практиці відоме і дещо інше визначення завдатку – так, відповідно до ст. 143 ДК РРФСР 1992 р., як задатку могла виступати як грошова сума, а й майнова цінність, що видається в рахунок належних платежів одним контрагентом іншому для посвідчення договору та забезпечення його виконання.
Угода про завдаток вимагає письмової форми, яка, однак, не є умовою дійсності угоди про завдаток (на відміну від неустойки), а лише спричиняє наслідки, передбачені ст. 162 ГК РФ, - тобто усну угоду про завдаток позбавляє сторін права на підтвердження укладання договору посилатися на показання свідків. Необхідність письмової форми залежить ні від суми задатку, ні від цього, яку форму одягнено головне зобов'язання. Проте завдатком неспроможна забезпечуватися виконання зобов'язань, які з договорів, які вважаються укладеними з їх державної реєстрації речових (п. 3 ст. 433 ДК РФ). У будь-якому випадку передача однієї зі сторін у рахунок належних платежів за таким договором грошової суми не може розглядатися як задаток, а є авансом, оскільки в подібних випадках єдиним фактом укладання договору може бути лише факт державної реєстрації, а не передача будь-якої суми . Разом про те завдатком може забезпечуватися виконання зобов'язань, які з договорів, які власними силами вимагають державної реєстрації речових, але результаті здійснення яких державної реєстрації речових підлягає перехід права.
Новицький І. Б., Лунц Л. А. Загальне вчення про зобов'язання. Москва, 1950. З. 240
Брагінський М. І., Вітрянський Ст Ст Договірне право. Загальні положення. Москва,1998. С. 488