Посягання має бути дійсним, реальним, а не уявним, що існує в об’єктивній
Зазіхання має бути дійсним, реальним,а не уявним, що існує в об'єктивній дійсності, а не тільки в уяві того, хто захищається.
Ознака дійсності нападу дозволяє провести розмежування між необхідною та уявною обороною.Уявна оборона -це оборона проти уявного, що здається, але насправді не існуючого посягання. Юридичні наслідки уявної оборони визначаються за загальними правилами про фактичну помилку.
При вирішенні цього питання можливі два основні варіанти:
1. Якщо фактична помилка виключає намір і необережність, то усувається й кримінальна відповідальність за дії, скоєні у стані уявної оборони. У таких випадках особа не тільки не усвідомлює, але за обставинами справи не повинна і не може усвідомлювати, що суспільно небезпечного зазіхання немає. В наявності випадок(casus), невинне заподіяння шкоди.
* БВС СРСР. 1984. № 5. С. 12.
Міліціонер С., проходячи вночі повз Держбанк, почув, що з приміщення доноситься жіночий крик про допомогу. Він підбіг до дверей Держбанку, зробивши на бігу попереджувальний постріл. Потім, рвонувши двері, які виявилися незачиненими, С. кілька разів крикнув у темряву: "Виходь, стрілятиму!". Ніхто не відповів. Майже одразу ж якийсь чоловік метнувся з темряви у бік С., останній вистрілив у нього. Цим пострілом С. тяжко поранив міліціонера Е., який перебував на посаді з охорони Держбанку. Виявилося, що Є. пустив до Держбанку свою знайому і пригощав вином, а коли вона почала йти, Е. потягнув її назад, у зв'язку з чим вона закричала про допомогу.
У діях С., незважаючи на тяжкість наслідків, складзлочину був відсутній. Вся обстановка події давала достатні підстави С. думати, що відбувається особливо тяжке злочинне посягання (наліт на Держбанк)*.
* Див: Навчально-методичні матеріали з дисципліни "Кримінальне право України (Загальна частина)". М.: Академія МВС РФ, 1996. С. 113-114.
2. Якщо при уявній обороні особа, яка завдає шкоди уявному посягачеві, не усвідомлювала, що насправді зазіхання немає, сумлінно помиляючись в оцінці обстановки, що склалася, але за обставинами справи мало і могло усвідомлювати це, відповідальність за заподіяну шкоду настає як за необережний злочин. При більш уважному ставленні до ситуації суб'єкт міг би не допустити помилки і дійти правильного висновку про відсутність реальної небезпеки.
62-річний К. пізно ввечері разом із дружиною перебував у будці для охорони магазину сільпо. Несподівано біля магазину зупинилася автомашина, з якої вийшов і попрямував до магазину Л., який перебував у стані сильного сп'яніння. Незадовго до цього завідувачка магазину повідомила сторожам, що в неї вкрали ключі від магазину і складу, просила їх підвищити пильність. Поява незнайомої людини біля магазину стривожила К. і він гукнув його, але на неодноразові окрики та попередження Л. не реагував. Тоді К. зробив попереджувальний постріл із рушниці. Оскільки і після цього Л., тримаючи праву руку в кишені, мовчки продовжував наближатися до магазину, К. помилково сприйняв це як реальну загрозу нападу і зблизька зробив у нього постріл. Від отриманих поранень голови і грудної клітки Л. відразу помер. помилково вважав, що обороняється від нападу злочинця. Проте за обставинами справи він мав і міг передбачити, що насправді йому не загрожуєреальна небезпека. Саме тому він і був засуджений за заподіяння смерті через необережність*.
* БВС СРСР. 1976. № 4. С. 32-33.
Слід пам'ятати, що необхідна оборона і уявна оборона передбачають певні обов'язкові умови: необхідна оборона — наявність реального посягання, уявна оборона — вчинення дій, прийнятих за таке посягання.
У тих випадках, коли особа абсолютно безпідставно припустила напад, коли ні поведінка потерпілого, ні вся обстановка у справі не давали їй жодних реальних підстав побоюватися нападу, вона підлягає відповідальності на загальних підставах як за умисний злочин. У цих випадках дії особи не пов'язані з уявною обороною, а шкода потерпілому завдається внаслідок надмірної, нічим не виправданої підозрілості винного за відсутності з боку потерпілого будь-яких дій, подібних до нападу.
Характерно щодо цього справу за обвинуваченням Г. Вночі він повертався від знайомої дівчини додому. На шляху до його будинку був яр. Ще при спуску в яр Г., боячись, що на нього можуть напасти, розкрив складний ніж, що був у нього. У яру він зустрів людей, які йшли з роботи О. і П. і, зіткнувшись з О., завдав йому ножем удару в груди. Від отриманого поранення серця О. помер. Г. пояснив свій вчинок тим, що, побачивши в яру силуети двох чоловіків, злякався, вирішивши, що вони хочуть пограбувати його, і тому завдав удару, що йде назустріч. За вироком крайового суду Г. був засуджений за навмисне вбивство без обтяжливих обставин. Судова колегія у кримінальних справах Верховного Суду РРФСР вирок у справі змінила, перекваліфікувавши злочин за статтею про необережне заподіяння смерті за тими мотивами, що Г. позбавив потерпілого життя внаслідок помилково виниклого у ньогоприпущення пограбування, тобто. у стані уявної оборони. Президія Верховного Судна РРФСР, розглянувши справу порядку нагляду, вказав, що у разі вся обстановка, коли він був убитий робітник О., не давала Р. підстав вважати, що він піддавався реальному нападу. Потерпілий йшов разом з П. з роботи по стежці яру неподалік заводу та житлових будинків. Жодних приводів Г. для припущень про напад на нього він не давав. У зв'язку з тим, що Р. не було поставлено ні на реальну, ні на передбачувану небезпеку нападу, Президія Верховного Суду РРФСР визнала правильною кваліфікацію дій Р. крайовим судом*.
* Див: Збірник постанов Президії та ухвал Судової колегії у кримінальних справах Верховного Суду РРФСР. 1957-1959 гг. М., 1960. С. 182-183.
Як зазначалося вище, існують умови, що стосуються захисту від суспільно небезпечного зазіхання:
— допускається захист не лише власних інтересів оборонця, а й інтересів інших осіб, а також інтересів суспільства та держави;
— захист здійснюється шляхом заподіяння шкоди зазіхаючим, а чи не третім (стороннім) особам;
— захист має бути своєчасним;
— захист не повинен перевищувати межі необхідності.