Правова охорона фонограм із записами виконань музичних творів, Фонограма як об’єкт
Фонограма як об'єкт суміжних прав. Суб'єкт прав на фонограму
Визначення фонограми дано у п. 1 (підп. 2) ст. 1304 ДК РФ: фонограма - це будь-яка виключно звукова запис виконань чи інших звуків чи його відображень, крім звукової записи, включеної в аудіовізуальний твір. У цьому вся визначенні слід зазначити такі моменты:
- має бути запис, тобто. певна статична фіксація відповідних звуків. Термін існування такого запису принципового значення не має: наприклад, фонограмою можна визнати і запис, зроблений в оперативну пам'ять комп'ютера, доки такий запис існує (нехай і нетривалий час);
- звуковий запис може бути будь-який - не відіграє ролі ні технологія запису, ні вид носія тощо. Це означає, по-перше, що виробник фонограми має повну свободу вибору подібних характеристик звукозапису, його право виникне у будь-якому випадку, по-друге, зміна виду носія, форми запису і т.д. не дозволяє вивести фонограму з-під контролю правовласника. Так, наприклад, особа, яка створила MP3-файл на основі чужої фонограми, так само має отримати згоду правовласника на подальше використання створеного ним запису, як і у випадку, якби йшлося про фонограму в її початковому форматі. Якщо в майбутньому з розвитком техніки з'явиться новий носій, то право на фонограму буде автоматично поширене і використання фонограми на цьому носії і т.д.;
- способи запису звуків можуть бути різними, це також не впливає на право виробника фонограми. Фонограмою визнається запис як самих звуків, а й їх відображень, дозволяютьвідновити оригінальний звуковий ряд за допомогою техніки. У Цивільному кодексі під відображенням звуків розуміється їх подання у цифровій формі, для перетворення якої у форму, яка сприймається слухом, потрібне використання відповідних технічних засобів (ст. 1305). Це дозволяє визнавати фонограмами (що спричинятиме надання їх творцям відповідного комплексу прав) також записи не лише звуків, а й певних інструкцій, призначених для електронного пристрою (наприклад, сюди можна віднести звукозаписи у форматі MIDI - Musical Instrument Digital Interface та ін.).
Потрібно розрізняти оригінал та екземпляри фонограми. Оригінал фонограми – це початкова фіксація певних звуків. Примірником фонограми згідно зі ст. 1305 ЦК України визнаватиметься будь-яка копія фонограми на будь-якому матеріальному носії, виготовлена безпосередньо чи опосередковано з фонограми та включає всі звуки чи частину звуків або їх відображення, зафіксовані у цій фонограмі.
Не потрібно, щоб екземпляр фонограми був точним повторенням оригіналу. Більше того, прямо припускається, що на екземплярі фонограми буде зафіксовано лише частину звуків, присутніх у оригіналі. Це правило введено з метою розширення захисту інтересів правовласника та дає йому можливість контролювати використання та фрагментів фонограми. З цієї причини в законі не обмежений вибір носія екземпляра фонограми («будь-який носій») чи способу виготовлення екземпляра. Навіть якщо обраний спосіб виготовлення або вид носія об'єктивно буде невдалий (наприклад, тим, що він негативно позначиться як фіксація звукозапису), це не призведе до того, що створена в результаті невдала копія фонограми не буде визнана її екземпляром. Коментар до частиничетвертої Цивільного кодексу України (поголовний) // За ред. О.Л. Маковського. М., 2008. С. 387
У той самий час визнання подібної копії екземпляром фонограми дозволяє виготовлювачу фонограми боротися проти такого копіювання, оскільки у комплекс прав виробника фонограми входить право на захист фонограми від спотворення (подп. 3 п. 1 ст. 1323 ДК РФ).
Суб'єкт права на фонограму
Введення права на фонограму до переліку суміжних прав має на меті захистити інтереси особи, яка організує створення звукового запису. З цього випливає, що право надаватиметься особі незалежно від наявності чи відсутності творчої складової у її діяльності. Для того, щоб придбати права на фонограму, достатньо взяти на себе ініціативу та відповідальність за перший запис звуків виконання або інших звуків чи відображень цих звуків (ст. 1322 ЦК України).
Вказівка на «ініціативу та відповідальність» означає, що для набуття прав виробника фонограми не завжди потрібне вчинення фактичних дій щодо виготовлення фонограми. Виготовлення фонограми можна замовити іншій особі, подібна практика дуже поширена. У таких випадках «взяття він ініціативи та відповідальності» має бути здійснено у певних юридичних формах: наприклад, як договору здійснення звукозапису на концерті. Якщо особа сама здійснює виготовлення запису, то «взяття він ініціативи та відповідальності» виражатиметься у фактичних діях щодо здійснення такого записи.
Важливо зауважити, що йдеться лише про перший запис. Будь-який наступний перезапис фонограми не призведе до нових прав на фонограму. Наприклад, якщо йде пряма трансляція концерту в ефір, то особа, яка здійснила його перший запис,може придбати права на створену фонограму (зрозуміло, за умови дотримання прав виконавців - див. п. 1, підп. 3 п. 2 ст. 1317 ЦК України). Але якщо в проміжку між виконанням та передачею в ефір створювався запис такого виконання і саме він потім передавався в ефір (тобто існував деякий, хоч і невеликий, зсув у часі між виконанням та його трансляцією), то особа, яка записала концерт «з ефіру», прав на фонограму не набуде. Коментар до частини четвертої Цивільного кодексу України (постатейний) // За ред. В.В. Погуляєва. М., 2008. С.86.
Насправді здійснення запису може вестися одночасно кількома особами (зокрема, мова політичного діяча може бути записана паралельно багатьма інформаційними агентствами). Оскільки в цьому випадку запис здійснюватиметься такими особами самостійно та одночасно (тобто всі подібні записи будуть «першими»), права таких осіб на створені ними фонограми також будуть незалежними одна від одної.
Права на фонограму можуть належати як українським, так і іноземним особам та особам без громадянства. При цьому виробником фонограми може бути як фізична, так і юридична особа.
Відповідно до статті 1328 ЦК України виключне право на фонограму діє на території України у таких випадках: 1) якщо виробник фонограми є громадянином України або українською юридичною особою; 2) якщо фонограма оприлюднена або її екземпляри вперше публічно поширювалися на території України, а також 3) в інших випадках, передбачених міжнародними договорами України.
У першому випадку має значення лише національна належність відповідної фізичної чи юридичної особи, тоді як місце виготовлення фонограми, місце проживання цієї особи татому подібні обставини до уваги не беруться. Тому права на фонограму визнаватимуться за українським правом, наприклад, і в тому випадку, коли фонограма була створена за межами України постійно проживаючою в іншій країні особою, якщо вона зберегла українське громадянство.
Передбачена у статті 1328 ЦК України третя група випадків, у яких в Україні визнається виключне право на фонограму, дозволяє заповнити певну обмеженість перших двох критеріїв, доповнюючи їх правилами, встановленими міжнародними договорами України.
Римська конвенція (ст. 5) передбачає надання державами національного режиму охорони, що беруть участь у ній, виробникам фонограм за дотримання будь-якої з наступних умов:
a) виробник фонограми є громадянином іншої Договірної Держави (критерій громадянства виробника);
b) перший запис звуку здійснено в іншій Договірній Державі (критерій місця першого запису);
У свою чергу, Женевська конвенція (ст. 2) зобов'язує держави-учасниці Конвенції охороняти інтереси виробників фонограм, які є громадянами інших держав-учасниць, від виробництва копій фонограм без згоди виробника та від ввезення таких копій щоразу, коли згадані виробництво або ввезення здійснюються з метою їхнього поширення серед публіки, а також від поширення цих копій серед публіки.
Однак визнання в Україні виключного права за іноземними виробниками фонограм відповідно до міжнародних договорів України здійснюється за одночасної наявності двох умов, а саме: щодо фонограм, що (1) не перейшли в суспільне надбання в країні їх походження внаслідок закінчення встановленого в такійкраїні строку дії виключного права на ці об'єкти та (2) тих, хто не перейшов на громадське надбання в Україні внаслідок закінчення передбаченого ЦК України строку дії виключного права (п. 3 ст. 1304). Таким чином, якщо фонограма переходить у суспільне надбання в країні свого походження, то вона не охоронятиметься і в Україні, навіть якщо в Україні термін охорони такої фонограми не закінчився. Іншими словами, якщо в країні походження фонограма не охороняється, законодавець вважає за недоцільне охороняти її і в Україні. Це правило, звичайно, не застосовується до випадків, коли фонограму створено українським громадянином чи українською юридичною особою.
І навпаки, іноземна особа не може вимагати захисту своїх прав в Україні на підставі міжнародних договорів, якщо строк дії виключного права, встановлений в Україні, минув. Це виключає можливість для іноземної особи отримувати охорону своїх прав в Україні протягом більшого терміну (коли такий більший термін передбачений у законодавстві країни походження фонограми), ніж передбачено ЦК РФ.