Про новий порядок укладання угод із зацікавленістю
Розглядаючи зміни ст. 83 ФЗ про АТ, яка регламентує процедуру укладання угод із зацікавленістю, неможливо звернути увагу зміну назви цієї процедури. Замість чинної нині процедури схвалення, закон 343-ФЗ запроваджує інший порядок вчинення, що передбачає можливість отримання згоди на вчинення правочину із зацікавленістю.
Відповідно до правил ст. 157.1 ДК РФ, необхідність отримання згоди на вчинення правочину передбачає попередній порядок узгодження. У разі подальшого узгодження застосовуваний порядок називається схваленням.
Чинний нині порядок укладання угод із заинтересованностью[2] встановлює необхідність отримання попереднього схвалення (узгодження термінах ст. 157.1 ДК РФ). Водночас, закон також допускає можливість подальшого схвалення правочину. Цей висновок випливає з абз, що діє в даний час. 6 п. 1 ст. 84 ФЗ про АТ, що вказує на неможливість визнання правочину недійсним у разі, якщо на момент розгляду справи в суді подано докази подальшого схвалення цієї угоди. Аналогічну позицію викладено в п.п.2 п. 4 Постанова Пленуму ВАС № 28[3].
Встановивши режим погодження угоди на вимогу компетентної особи, закон запроваджує нову процедуру подання та розгляду такої вимоги. Цей порядок грунтується на нормі проведення позачергових загальних зборів акціонерів (ВОСА)[5]. Незалежно від підвідомчості питання погодження угоди, вимога про проведення засідання ЦД (НС) або загальних зборів акціонерів (ОСА) спрямовується та розглядається у порядку, передбаченому для проведення ВОСА. Цей порядок встановлює 40-денний термін щодо зборів[6]. Відповідно до п. 5ст. 55 ФЗ про АТ СД (НС) має ухвалити рішення про скликання ВОСА, або про відмову в його скликанні протягом 5 днів з дати надходження вимоги. Враховуючи, що угода із зацікавленістю може узгоджуватися як ОСА, так і ЦД (НС), ці терміни також повинні поширюватися і на засідання ЦД (НС).
ЦД (НС) має право відмовити у проведенні процедури узгодження у випадках:
- недотримання порядку пред'явлення требования[7];
- відсутності у акціонерів, що пред'явили вимогу, передбаченої кількості голосуючих акцій [8];
- непідвідомчості питання компетентному органу та (або) його невідповідності вимогам закону[9];
- наявності рішення про згоду або про відмову у згоді на вчинення відповідного правочину на момент розгляду вимоги [10].
Відмінності процедури узгодження для публічних та непублічних товариств
Розглядаючи зміни процедури узгодження, слід зазначити відмінності процедур, встановлених для громадських і непублічних товариств. Відмінності процедури, що діють в даний час, в залежності від числа учасників перестають застосовуватися. Нові зміни процедури стосуються як порядку визначення ціни угоди, і порядку її узгодження.
Основним зміною, введеним законом 343-ФЗ[11], є можливість встановлення іншого порядку схвалення правочинів у непублічному суспільстві. Можливість встановлення іншого порядку також включає можливість повної відмови від застосування положень про угоди із зацікавленістю. Інші правила повинні включатися до статуту непублічного суспільства під час створення, або вноситися до нього за одностайним рішенням усіх акціонерів. Виняток із статуту даних положень також здійснюється одноголосно.
Якщо ж жодних інших правил у непублічному суспільстві невстановлено, що рішення про згоду на вчинення правочину має прийматися більшістю голосів директорів, не зацікавлених у її вчиненні. Число незацікавлених директорів вважається від загальної кількості таких директорів, а не від присутніх на засіданні. Статутом товариства може встановлюватись кваліфікована більшість. Якщо незацікавлених директорів менше встановленого кворуму, питання має передаватися ОСА.[12]
Особливості у суспільстві
Відповідно до вимог ФЗ про АТ у громадському товаристві від участі у голосуванні будуть усунути члени ЦД, які є або були протягом 1 року до прийняття рішення:
- одноосібним виконавчим органом товариства, зокрема. керуючим, членом колегіального виконавчого органу товариства, особою, яка обіймає посади в органах управління керуючої організації товариства;
- особою, чоловік, батьки, діти, повнорідні та неповнорідні брати і сестри, усиновлювачі та усиновлені якого є керуючим суспільством, або особами, які обіймають посади:
- у будь-яких органах управління керуючої організації товариства,
- керуючої організації товариства;
Новий критерій наявності у директора статусу керівника товариства повністю відповідає чинній вимогі до незалежного директора. Цей перелік не роз'яснює випадків надання повноважень виступати від суспільства декільком особам, які діють спільно чи незалежно одна від одної. У разі надання кільком керівникам права на незалежнеПрийняття рішень у суспільстві з'являється кілька одноосібних органів, що дещо дивно граматично, але цілком логічно, оскільки одноосібність означає самостійність волевиявлення, а не кількість осіб. У разі призначення керівників, які приймають рішення спільно, жодного одноосібного виконавчого органу не утворюється. При цьому статус такого керівника, безумовно, означає зв'язок із суспільством. Але оскільки при цьому також не утворюється і колегіального органу управління, наявність у члена ЦД (НС) статусу особи, яка має повноваження виступати від імені юридичної особи спільно, не дозволить усунути її від участі в засіданні.
Критерій зайняття посади родичем директора не змінився, за винятком розширення списку органів (посади у будь-яких органах управління, а не лише у перерахованих).
Замість нового критерію контролю за суспільством чи керуючої організації товариства чинна редакція ст. 83 ФЗ про АТ використовує критерій афілійованості до суспільства, за винятком афілійованості як член ЦД (НС). В даному випадку, як і при встановленні зацікавленості в угоді, застосування критеріїв контролю та можливості давати обов'язкові вказівки замість критерію афілійованості призведе до зміни складу осіб, що входять до цієї групи, але, як і будь-яка інша формула, не забезпечить дійсної незалежності осіб, які узгоджують угоду.
Певною мірою нововведенням є можливість передбачити статутом громадського товариства додаткові вимоги до членів ЦД (НС) для узгодження правочинів, віднесених до компетенції ЦД (НС) [14]. При цьому також повинен встановлюватися і відповідний кворум, який не може бути меншим за два. Чинний нині закон допускає створення такого механізмушляхом поширення режиму схвалення великих угод інші види угод із встановленням вимог до порядку їх схвалення.
Прийняття рішення про згоду на вчинення правочину ОСА
Погодження угоди ОСА відбувається у разі:
- коли питання узгодження підвідомчий ЦД (НС), але може бути ним розглянуто через відсутність кворуму;
- віднесення питання компетенції ОСА[15].
У непублічному суспільстві узгодження правочину передається ОСА у разі, якщо кількість незацікавлених директорів менша за встановлений статутом кворуму[16].
У суспільстві узгодження угоди передається ОСА у разі, якщо кількість директорів, що залишилися після усунення, стає менше двох. Статутом громадського суспільства може передбачатися найбільший кворум щодо засідання ЦД (НС)[17].
Якщо у громадському суспільстві встановлено додаткові вимоги до директорів, то погодження угоди передається ОСА у разі відсутності кворуму з незацікавлених директорів, які відповідають вимогам закону та статуту.
- якщо вартість майна за правочином становить 10 і більше відсотків балансової вартості активів товариства за даними його бухгалтерської (фінансової) звітності на останню звітну дату;
- якщо вартість реалізованих звичайних акцій становить більше 2 відсотків раніше розміщених звичайних акцій та цінних паперів, що конвертуються в акції (статутом можна передбачити меншу кількість акцій);
- якщо вартість реалізованих привілейованих акцій становить більше 2 відсотків раніше розміщених звичайних акцій та цінних паперів, що конвертуються в акції (статутом можна передбачити меншу кількість акцій).
Чинна нині редакція п.4 ст. 83 ФЗ про АТ відносить довиключної компетенції ОСА схвалення угод із вартістю майна 2 та більше відсотків балансової вартості активів. Відповідно, зміни означає зниження навантаження на ОСА щодо угод з майном.
Чинний закон не передбачає потреби схвалення ОСА для реалізації привілейованих акцій. Але таке схвалення все одно можливе в порядку схвалення угод із майном. Тим не менш, погоджувати угоди з привілейованими акціями все ж таки більш правильно в порядку, передбаченому для цінних паперів.
Спеціальні правила схвалення угоди із зацікавленістю всіх акціонерів
Закон 343-ФЗ також запроваджує можливість передбачити статутом непублічного суспільства необхідність узгодження угоди, у скоєнні якої є зацікавленість всіх акціонерів, підлягає схваленню ОСА[18]. Така згода має надаватися простою більшістю голосів акціонерів, які беруть участь у голосуванні. Нині аналогічне схвалення передбачено у разі, якщо угода із зацікавленістю всіх акціонерів одночасно є крупной[19].
Дані нововведення слід оцінювати позитивно, оскільки у ряді випадків, зокрема, при здійсненні угод у холдингу (групі осіб) наявність формальної зацікавленості всіх акціонерів не означає отримання ними вигоди від цієї угоди.
Вимоги щодо змісту рішення
Закон 343-ФЗ детальніше регламентує вимоги до змісту рішення про згоду вчинення угоди[20]. Ці вимоги ґрунтуються на вимогах до змісту рішення про згоду на здійснення великої угоди [21].
У рішенні про згоду на вчинення правочину із зацікавленістю повинні зазначатися:
- особи, які є сторонами правочину, вигодонабувачами;
- ціна;
- предмет;
- інші суттєві умови чи порядок їх визначення;
- особи, зацікавлені в угоді, підстави їхньої зацікавленості [22].
Буквальне застосування положень про великі угоди означає, що сторона угоди та вигодонабувач можуть не вказуватися, якщо угода укладається на торгах, або вони не можуть бути визначені на момент отримання згоди. Це правило не застосовується до угод товариств, включених до переліку стратегічних підприємств (товариств), товариств, 50 і більше відсотків акцій яких належить РФ, а також товариств із режимом «золотої акції». На нашу думку, ці положення стосуються лише великих угод.
Очевидно, що узгодження угоди із зацікавленістю без зазначення сторони неможливе, оскільки невідомість сторони не дозволяє встановити зацікавленість [23]. Наступне схвалення угоди, укладеної на торгах зайве. По-перше, торги власними силами покликані забезпечувати як рівні змогу всіх учасників, і укладання договору на найвигідніших умовах. По-друге, укладання договору на торгах з умовою його подальшого схвалення швидше відштовхне від таких торгів сумлінних контрагентів і залучить фактично пов'язаних, але не підпадають під формальні критерії зацікавленості.
Ціна може встановлюватися у твердій сумі, визначатися у формі верхньої чи нижньої межі, або розраховуватись за іншими правилами.
Згода може видаватися як у одну угоду, і на вчинення низки аналогічних угод. Згода може формулюватися як згода на вчинення кількох угод одночасно. Можливе узгодження альтернативних варіантів умов угоди.
Рішення про згоду може вказувати термін дійсності такого рішення. Якщо іншене випливає з суті та умов угоди, і навіть з причин узгодження, відсутність зазначення терміну означає його реальність протягом года[24].
Угода може здійснюватися під умовою отримання схвалення.
Згода на вчинення правочину може надаватися у формі погодження її основних умов, або у формі погодження доданого до рішення проекту угоди [25].
Встановлення ціни
Нині ціна визначається членами ЦД (НС), незацікавленими у угоді. Незацікавлені члени ЦД (НС), які схвалюють угоду у товаристві з 1 000 і більше акціонерами, також мають бути незалежними у значенні чинного п.3 ст. 83 ФЗ про АТ. Якщо відсутній кворум, або відсутні незалежні директори, ціна може визначатися рішенням ОСА у порядку схвалення угоди із зацікавленістю[27].
Нова редакція п.1 ст. 77 ФЗ про АТ також встановлює порядок визначення ціни членами ЦД (НР), незацікавленими в угоді. Незацікавлені члени ЦД (НС), які узгоджують правочин у громадському суспільстві, також мають відповідати вимогам до узгоджуючим директорам громадського товариства, встановленим п.3 ст. 83 ФЗ про АТ. Статутом громадського суспільства може встановлюватись необхідність кваліфікованої більшості. У разі відсутності кворуму ціна визначається всіма членами ЦД (НР) одноголосно без урахування членів ЦД (НР), що вибули. Статутом товариства може передбачатись передача питання визначення ціни ОСА.
Можливість конструювати порядок визначення ціни слід оцінити позитивно. У той же час залишається відкритим питання про те, як вчинити в ситуації, коли питання передачі визначення ціни ОСА статутом не передбачено, а всі члени ЦД (НС) зацікавлені. Очевидно, що в такому разі було б правильніше передати питаннявизначення ціни ОСА, що здійснює схвалення правочину.
Повна версія статті розміщена на сайті "Корпораціям та акціонерам" за посиланням