Проблемизастосування колізійних норм (проблема кваліфікації, зворотне відсилання, обхід закону)
Існує кілька теорій вирішення конфлікту кваліфікацій:
Основний недолік даної кваліфікації - ігнорування факту, що правовідносини пов'язані з територією інших держав і колізійне питання може бути вирішене на користь вибору іноземного права.
З конфліктом кваліфікації тісно пов'язані проблеми визначення, тлумачення та застосування правових норм. Якщо колізійне питання вирішено на користь застосування іноземного закону, то діє правило: іноземне право необхідно тлумачити та застосовувати так, як воно тлумачиться та застосовується у його «рідній» державі «рідною» суддею. Практична реалізація цього правила є, мабуть, найбільшою складністю в МПП: наскільки суд однієї держави, який знає і застосовує exofficio (за посадою) лише своє власне національне право, здатний витлумачити та застосувати іноземне право так, як застосовував би його суд відповідної іноземної держави?
Проблеми визначення, тлумачення та застосування іноземних правових норм в українському законодавстві вирішуються відповідно до ст. 1191 ЦК України, ст. 166 СК РФ, ст. 14 АПК РФ. Зміст норм іноземного права встановлюється українським судом за посадою відповідно до їх офіційного тлумачення, практики застосування та доктрини відповідної іноземної держави. українське право закріплює і механізм встановлення змісту іноземного права — звернення до Міністерства юстиції України, інших компетентних органів в Україні та за кордоном, залучення експертів. український суд має право користуватися і допомогою осіб, які беруть участь у справі, які можуть надати судусприяння встановленні змісту іноземного права.
Приховані колізії є основною причиною конфлікту кваліфікацій. Приховані колізії називають «колізіями колізій» , тобто. зіткненням колізійних принципів. Позитивні колізії колізій — коли два і більше правопорядки одночасно претендують на регулювання одного й того самого відношення. Негативні колізії колізій - жоден із можливо застосовних правопорядків не погоджується регулювати спірне правовідносини.
Приховані колізії лежать в основі теорії відсилань: зворотної відсилання і посилання до третього закону.Зворотне посилання означає, що обране на основі колізійної норми країни суду іноземне право відсилає назад до закону суду. Відсилання до третього закону має місце у разі, коли обраний іноземний правопорядок не містить матеріального регулювання цього відношення, а наказує застосувати право третьої держави. Причини появи посилань як приховані колізії, а й характер колізійної норми: це норма абстрактного, загального характеру, що відсилає до іноземного правопорядку загалом, зокрема як до матеріального, до колізійного права. Безпосередньою причиною виникнення посилань є негативні колізії колізій.
Проблема посилань має принципово різне правове регулювання у законодавстві різних стран:
1) держави, що передбачають застосування всієї системи посилань у повному обсязі, у тому числі відсилань третьої, четвертої тощо. ступенів, доки не буде виявлено право, що передбачає матеріальне регулювання спірного відношення (Австрія, Польща, Фінляндія, держави колишньої Югославії);
2) держави, у праві яких передбачена можливість застосування посиланьпершого та другого ступеня, але така можливість обумовлена будь-якими принциповими умовами (Мексика, Чехія, ФРН);
3) держави, що передбачають можливість застосування тільки зворотного відсилання (Угорщина, Венесуела, Румунія, Японія);
4) держави, що передбачають можливість застосування посилань першого і другого ступеня або тільки зворотного відсилання у випадках, конкретно обумовлених у законі (Італія, Швейцарія, Швеція, Україна);
Вирішення проблеми: необхідна уніфікація правил про відсилання на міжнародному рівні. Гаазька Конвенція 1995 про регулювання колізій між національним законом і законом домицилія є однією зі спроб вирішити проблему прихованих колізій у формулі прикріплення «особистий закон». Ця спроба не мала успіху — Конвенція не набула чинності і не справила помітного впливу на національне законодавство.
Обхід закону полягає в тому, що сторони правовідносини своїми діями створюють такі фактичні обставини, які дозволяють їм уникнути застосування несприятливих для них матеріального права та забезпечити застосування до себе сприятливих правових норм матеріального характеру, не змінюючи при цьому колізійної норми
1. обхід закону заборонено (Франція)
2. Обхід закону Випадок зловживання права (РФ)
Проблема кваліфікації та способів її подолання існує лише на стадії вибору права при застосуванні своїх власних (внутрішніх або договірних) колізійних норм. Усі викладені проблеми виникають саме тому, що право ще не обрано. Після того, як компетентний правопорядок обраний, ці проблеми не повинні виникати. Будь-яке тлумачення, яке супроводжує застосування права, має здійснюватися на основі того права, яке обрано.