Сутність та значення ризику як цивілістичної категорії
А.Г. АФОНЧЕНКО,
здобувач кафедри цивільного права юридичного факультету Кубанського державного університету, генеральний директор ЗАТ «Бюро правових експертиз» (Краснодар)
Ризик у сенсі шкоди, небезпеки за своєю світоглядною суттю є невід'ємним елементом існування об'єктивної реальності, одним із способів енергетичного та інформаційного спрощення середовища шляхом приведення його до найімовірнішого стану (ентропійний компонент ризику). Ризик у сенсі дії навмання відображає негентропійний компонент ризику і є одним із способів енергетичного та інформаційного ускладнення середовища, ефективність дії якого пов'язана зі ступенем вивчення та аналізу випадковості та ймовірності ризику (в ентропійному сенсі) [3].
Ризик — це випадковість (невизначеність), яка може мати різний характер, приносячи як блага, і нещастя. Ризик зазвичай служить характеристикою як певного одиничного події, а й деякого процесу — що розвивається у часі конкретної ситуації, результат якої визначено[4]. Ризик можна як характеристику зв'язку попереднього події з невизначеним результатом його розвитку. Ризикований результат називається випадковим подією (випадковістю) чи випадком[5].
Ризик як характеристика зв'язку розділених у часі подій відрізняється від інших характеристик зв'язку таких подій, у тому числі від причинного зв'язку, що широко використовується в праві. У ризику юридично значимим причинним зв'язком, по-перше, поєднується не сьогодення з майбутнім, а минуле з сьогоденням, а по-друге, пов'язуються ті події, які чітко визначені, а чи не якесь подія з його невизначеним результатом. Водночас причинний зв'язок та ризик мають спільні риси.Причинний зв'язок, як і ризик, не одномоментне явище, а процес, що розвивається у времени[6].
У вітчизняній цивілістиці встоялися три концепції ризику — об'єктивна, суб'єктивна та дуалістична, що об'єднує обидва підходи.
Об'єктивна концепція (Н.С. Малєїн, А.А. Собчак, О.А. Кабишев, Д.Ф. Кастрюлін, А.Ю. Бушев та ін.). Під ризиком слід розуміти можливість (чи небезпека) настання несприятливих наслідків (майнового чи особистого характера)[7]. Ризик - це небезпека виникнення несприятливих наслідків (майнового або особистого характеру), щодо яких не відомо, наступлять вони чи ні [8], його наступ загрожує матеріальними втратами [9]. Ризик існує (несприятливі наслідки наступають чи можуть наступити) незалежно від психічного ставлення особи (передбачення) до дій (своїх чи чужих), до результату дій чи подій (ризик випадкової загибелі речі – ст. 211 ЦК України, ризик випадкової загибелі матеріалів у договорі підряду - Статтею 705 ДК РФ) [10].
Об'єктивна теорія ризику полягає в тому, що у ЦК Україна під ризиком розуміється ризик збитків (п. 1 ст. 82, п. 1 ст. 87, п. 1 ст. 96), ризик випадкової загибелі чи пошкодження майна (статті 211, 344 , 459, 595, 600, 669, 695, 705, 741, 742, п. 2 ст. 929), ризик зміни обставин (підп. 4 п. 2 ст. 451), ризик випадкової неможливості виконання договорів (п. 3 ст. 769), ризик цивільно-правової відповідальності (договірної та деліктної) (п. 2 ст. 929), страховий ризик (ст. 945), ризик виплати страхового відшкодування або страхової суми (ст. 965). Усі ці норми об'єднуються наявністю обставин майнових втрат, небезпек, що загрожують суб'єкту.
По одній із справ суд, виходячи з того, що позивач був комерційною організацією, здійснюючи підприємницькудіяльність на ризик (ст. 2 ДК РФ), зробив висновок у тому, що він має нести наслідки своїх явних комерційних просчетов[13].
В іншій справі суд зазначив, що «неотримання акціонером очікуваного ним доходу у вигляді дивідендів, інших благ від участі в акціонерному товаристві саме по собі не може розглядатися як порушення прав акціонера, оскільки участь в акціонерному товаристві зумовлена ризиковим характером підприємницької діяльності останнього (абзац третій п. 1 ст.3 ГК РФ) »[14].
На думку ФАС Східно-Сибірського округу, поняттям ризику підприємницької діяльності охоплюється факт здійснення або нездійснення підприємницької діяльності, так само як і її результат - отримання доходу або його неотримання (з будь-яких причин) [15].
ФАС Західно-Сибірського округу, оцінюючи договір страхування фінансового ризику, пов'язаного з неотриманням страхувальником за місцем основної роботи прибутку (доходів), передбаченого статутом та окремими положеннями про виплати дивідендів, премій, індексацій до заробітної плати, звернув увагу на те, що подія, що розглядається як страховий ризик, має мати ознаки ймовірності і випадковості його наступу. Подія, що розглядається у справі як страховий, позбавлена ознак ймовірності та випадковості його наступу, внаслідок чого суд визнав цю подію наставшим[16].
ФАС Московського округу відмовився відносити до звичайних умов громадянського обороту зростання біржової вартості акцій, що вільно звертаються на ринку цінних паперів, а також виплату акціонерним товариством дивідендів своїм акціонерам, оскільки настання цих обставин безпосередньо залежить від діяльності емітента, що є комерційною організацією, що здійснюється ним на свій ризик і схильноювнаслідок цього впливу непередбачених обставин, зокрема зміна кон'юнктури рынка[17].
Суб'єктивна концепція (В.А. Ойгензіхт, С.М. Братусь, Ф.Г. Нінідзе, О.А. Красавчиков, В.А. Копилов). Висунута на початку 70-х років минулого століття і отримала подальше обґрунтування та розвиток, концепція розглядає ризик як психічне ставлення суб'єкта до випадкових наслідків своєї поведінки, припущення цих наслідків, вольового регулювання поведінки у певних ситуаціях.
На думку Ф.Г. Нінідзе, при ризик негативні наслідки власних дій допускаються особою з більшим або меншим ступенем ймовірності. Ризик передбачає передбачення ймовірності негативних наслідків. Там, де свідомо відома неминучість негативних наслідків, немає риска[20]. Ризик трактується В.А. Копиловим як психічне ставлення особи до результату власної ділової діяльності або активності інших осіб, а також об'єктивні випадкові події, що виражаються в свідомому допущенні ймовірності настання негативних майнових та інших наслідків [21].
У всіх цих визначеннях ризик тісно пов'язується зі свідомістю та волею особи, яка передбачає (допускає) негативні наслідки. Саме такий ризик мається на увазі у тому випадку, коли йдеться про ризик суб'єкта, що діє в умовах, за яких можливе заподіяння або заподіяння шкоди [22].
В одній із справ суд визнав, що «ризик відповідальності» має нести суб'єкт підприємницької діяльності, який не виявив належної обережності[25].
В іншій справі суд зазначив, що прийняття додаткових робіт замовником не може розглядатися як виконання підрядником обов'язку, передбаченого п. 3 ст. 743 ЦК України. Цей обов'язок полягає в попередньомуповідомленні замовника щодо необхідності проведення додаткових робіт. Підрядник, який не виконав цей обов'язок, несе ризик несприятливих наслідків, оскільки відповідно до п. 4 ст. 743 ЦК України він позбавляється права вимагати оплати додаткових работ[26].
Об'єктивний ризик знаходиться в одній площині з відповідальністю, а суб'єктивний - однопорядкове явище з виною. Об'єктивний ризик слід визначити як можливі збитки чи витрати, покладені законодавцем на певну особу. Суб'єктивний ризик - це передбачення особою можливих негативних наслідків своїх правомірних дій, спрямованих на досягнення суспільно корисної мети [29].
Під час розгляду однієї зі справ суд встановив, що під час укладання договору купівлі-продажу цінних паперів сторони на власний розсуд включили умову про зобов'язання
продавця акцій (позивача) подати покупцю документи про його господарську діяльність. Укладаючи угоду купівлі-продажу, позивач самостійно прийняв таке зобов'язання, цим поклав він ризик відповідальності, пов'язані з невиконанням умов договора[30].
Ризик як випадковість у договірному зобов'язанні набуває правового значення лише в тому випадку, якщо його прояв не може бути звинувачений у конкретній особі, тобто там, де негативні наслідки випадку не можуть бути розподілені між сторонами зобов'язання за допомогою дії механізму цивільно-правової відповідальності . Оскільки в зобов'язанні, як правило, дві особи — кредитор і боржник, ризик виявляється тоді, коли випадковість не може бути звинувачена обом суб'єктам [31].
З урахуванням провини та ризику у цивільному праві вирішується питання про відшкодування завданих збитків. Різниця полягає в тому, що вина – це умовавідповідальності, тоді як ризик — умова покладання суб'єкта обов'язки відшкодування безвинно заподіяної внаслідок здійснення підприємницької діяльності шкоди чи збитків чи прийняття він несприятливих наслідків об'єктивних явлений[32].
Імовірні ситуації, у яких невиконання тих чи інших обов'язків чи невиконання зобов'язання загалом неможливе з об'єктивних причин, т. е. коли невиконання обумовлено поведінкою однієї зі сторін. І тоді необхідно не визначати відповідальність тієї чи іншої сторони, а вирішити питання щодо розподілу ризику невиконання. Правопорядок звертається до одного з глибинних питань, що належать до суті приватного права, а саме до проблеми реалізації дистрибутивної (розподільчої) функції права, оскільки в залежності від розподілу ризику невиконання одна сторона нестиме лише витрати без будь-якої справедливої компенсації, водночас протилежна сторона буде звільнена від таких витрат.
Покладання ризику випадкової загибелі речі в договорі купівлі-продажу на одну зі сторін означає, що ця сторона зазнає загибелі матеріальних збитків. Якщо ризик несе покупець, він зобов'язаний надати продавцеві зустрічне виконання, тобто сплатити покупну ціну, незважаючи на те, що сам від контрагента за договором обіцяного не отримав і не отримає. Якщо ризик несе продавець, не має права вимагати від покупця сплати покупної ціни, а отриману від нього суму зобов'язаний повернути. Таким чином, нести ризик випадкової загибелі проданого предмета означає обов'язок надати контрагенту еквівалент цього предмета незалежно від зустрічного надання або позбавлення права на еквівалент, а якщо виконання з боку контрагента (покупця) вже було — обов'язокповернути все отримане по угоді [33].
1 Див: Танаєв В.М. Поняття «ризик» у Цивільному кодексі України // Актуальні проблеми цивільного права / За ред. С.С. Алексєєва. - М., 2000. С. 9.
2 Магазинер Я.М. Загальна теорія права з урахуванням радянського законодавства // Правознавство. 1999. № 1. З. 136.
3 Див: Танаєв В.М. Указ. тв. З. 16.
4 Див: Бланд Д. Страхування: принципи та практика. - М., 1998. С. 26-27.
5 Див: Захаров В.К., Севастьянов Б.А., Чистяков В.П. Теорія імовірності. - М., 1983. С. 8-9; Ожегов С.І. Словник української мови. - М., 1975. С. 674; Ковалевський М.А. Правове значення економічних ризиків та їх зв'язок з майном // Актуальні проблеми науки та практики комерційного права.: Зб. наук. ст. / За ред. В.Ф. Попандопуло та О.Ю. Скворцова. - М., 2005. Вип. 5. С. 145.
6 Див: Смирнов В.Т., Собчак А.А. Загальне вчення про деліктні зобов'язання у радянському цивільному праві. - Л., 1983. С. 72-73; Малінін В.В. Причинний зв'язок у кримінальному праві. - СПб., 2000. С. 20-21, 304.
7 Див: Малєїн Н.С. Цивільно-правове становище особи. - М., 1975. С. 184; Собчак О.О. Про деякі спірні питання загальної теорії правової відповідальності // Правознавство. 1968. № 1. С. 55; Поваренков А.Ю. Ризик підприємницької діяльності // Проблеми захисту суб'єктивних цивільних прав: Зб. наук. тр. - Ярославль, 2001. С. 38.
8 Див: Кабишев О.А. Правомірність підприємницького ризику // Господарство право. 1994. № 3. С. 50; Мезрін Б.М. Про юридичну природу ризику в радянському цивільному праві // Цивільне право та засоби його захисту. - Свердловськ, 1974. С. 47-48; Собчак О.О. Указ. тв. С. 55.
9 Див: Рассудовський В. Питання про майновий ризик у цивільному праві // Рад. юстиція. 1963. № 8. С. 11; ЛаптєваІ.В. Цивільно-правове регулювання страхування підприємницького ризику: Автореф. дис. … канд. Юрид. наук. - СПб., 2006. С. 15; Волкова І.А. Страхування підприємницького ризику у цивільному праві України: Автореф. дис. … канд. Юрид. наук. - М., 2004. С. 18; Каструлін Д.Ф. Перехід ризику втрати товару за договором міжнародної купівлі-продажу. - Саратов, 2006. С. 11, 13.
10 Див: Харитонов Є.О. Категорії суб'єктивного та об'єктивного ризику у радянському цивільному праві // Проблеми правознавства: Республіканський міжвід. наук. зб. - Київ, 1979. Вип. 40. С. 63.
11 Див: Архіпов Д.А. Досвід теорії ризику договірному зобов'язанні // Актуальні проблеми громадянського права. - М., 2005. Вип. 9. С. 399.
18 Див: Ойгензіхт В.А. Проблема ризику у цивільному праві. - Душанбе, 1972. С. 77.
19 Див: Братусь С.М. Спірні питання теорії юридичної відповідальності // Рад. д-во право. 1973. № 4. С. 34.
20 Див: Нінідзе Ф.Г. Крайня необхідність за радянським цивільним правом: Автореф. дис. … канд. Юрид. наук. - М., 1974. С. 10.
21 Див: Копилов В.А. Ризик підприємницької діяльності: Автореф. дис. … канд. Юрид. наук. - Волгоград, 1996. С. 14.
22 Див: Харитонов Є.О. Указ. тв. С. 64.
23 Ойгензіхт В.А. Воля та волевиявлення (Нариси теорії, філософії та психології права). - Душанбе, 1983. С. 16-24.
24 Див: Копилов В.А. Указ. роб. З. 7, 14.
27 Див: Альгін А.П. Новаторство, ініціатива, ризик. - Л., 1987. С. 34-35.
28 Див: Альгін А.П., Озріх М.Ф. Указ. ст. С. 25.
29 Див: Харитонов Є.О. Указ. тв. С. 67, 69.
31 Див: Архіпов Д.А. Указ. тв. С. 399.
32 Див: Копилов В.А. Указ. роб. З. 15—16.
33 Див: Хаскельберг Б.Л. Перехід права власності за договором купівлі-продажуРадянське цивільне право: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. - Л., 1950. С. 390.