Участь групи компаній у тендерах застосовні договірні конструкції
В даний час більшість компаній тим чи іншим чином стикаються з необхідністю участі в різних аукціонах, закупівлі, конкурсах (як комерційних, так і державних/муніципальних).
Залежно від виду торгів та їх кінцевої мети (виконання робіт, оренда, отримання права на розробку родовища тощо) до учасника можуть пред'являтися різні вимоги, підтвердження яких необхідно для попередньої оцінки спроможності компанії виконати передбачений тендером обсяг зобов'язань (наявність обладнання, персоналу, позитивного досвіду тощо).
Постійна зміна юридичних осіб, ведення діяльності від імені кількох компаній з огляду на ці вимоги може серйозно ускладнити доступ до участі в тендерах.
Тому актуальним є питання яким чином диверсифікація діяльності, захист активів шляхом їх відокремлення в окрему юридичну особу та ін може вплинути на можливість участі групи компаній/окремої її ланки (з урахуванням потенціалу та ресурсів інших) у торгах.
Договір оренди з метою підтвердження прав на майно
Найчастіше для забезпечення майнової безпеки бізнесу (як однієї з найважливіших її складових) створюється компанія-власник значущих активів, яка не бере участі в операційній діяльності і не наражається на ризики зовнішнього середовища, передача активів від такої компанії для їх використання в бізнесі, як правило, відбувається на підставі договору оренди.
Цим договором учасник тендеру завжди може підтвердити право користування необхідним обладнанням, транспортними засобами, нерухомим майном тощо. До того ж, додатково можна робити вказівку на те, щоКомпанії становлять одну групу. Винятком є вимога про наявність майна власності компанії-учасника тендеру. В цьому випадку такий поділ бізнесу буде обмеженням.
Договір підряду, надання послуг як підтвердження можливості виконання замовлення
У разі якщо виділено лицьову компанію, а також компанії-фактичні виконавці, перша виступає як учасник у тендерах, укладає договори із замовниками, несе відповідальність перед ними за виконання умов договору, а інші беруть участь у безпосередньому виконанні замовлення. Як правило, відносини між виконавцем за контрактом та іншими компаніями оформлюються договором субпідряду.
При цьому у заявці на участь у тендері та в самому договорі із замовником дані компанії не вказуються. Відповідно, лицьова компанія повинна повністю відповідати всім вимогам, що пред'являються до учасника торгів (з досвіду, персоналу, іншим параметрам) без урахування того, що до виконання замовлення планується залучати субпідрядників.
У зв'язку з цим лицьовою компанією в групі, як правило, виступає компанія з найбільшим досвідом виконання замовлень та гарною репутацією, а частина персоналу найчастіше оформляється за сумісництвом у декілька компаній, оскільки вимога по співробітникам також є однією з основних.
Зазначимо також, що комерційні тендери щодо цього більш лояльні та допускають вказівку в заявці на участь групи компаній при підтвердженні їхньої взаємозалежності та наявності договорів між суб'єктами, що вказують на спільне виконання замовлення.
Агентський договір для оформлення посередницької діяльності щодо забезпечення участі компанії у тендерах
Багато компаній користуються послугами посередників (агентів) у пошуку клієнтів,роль яких полягає у поданні інтересів компанії перед замовником за дорученням (модель договору доручення) – проведення переговорів, укладання договору від імені компанії тощо.
Щодо комерційних тендерів таку можливість також передбачено. На деяких комерційних майданчиках є навіть окремі правила оформлення заявок на участь у торгах від імені агента.
За договором обов'язки агента можуть входити такі:
-моніторинг інформації про розміщення замовлень на сайті держзакупівель/комерційних майданчиків;
-супровід оформлення організації на аукціонних майданчиках (за потреби);
-оформлення необхідної документації для участі у конкурсі;
-Погодження термінів виконання замовлення, інших деталей і т.д.
У таких випадках агент діятиме на підставі укладеного з компанією договору та виданої на його ім'я довіреності.
Договір простого товариства для здійснення спільної діяльності щодо виконання замовлень кількома самостійними суб'єктами
Найбільше питань викликає правомірність участі у торгах та тендерах компаній, які об'єдналися у просте товариство. Оскільки просте товариство – не самостійна юридична особа, учасником тендеру саме собою воно бути не може.
При цьому все частіше в самих вимогах до учасників, які є обов'язковою частиною тендерної документації, можна побачити окремий пункт вимог для випадків участі від імені простого товариства. Крім самого договору про спільну діяльність запитується також інформація про функціональні обов'язки кожного товариша, розміри та види вкладів у товариство, права та обов'язки, умови відповідальності тощо. Відомості про персонал, досвід, іншідані в таких випадках запитують кожного товариша.
Фактично товариш у разі розглядається як самостійний суб'єкт, який виконує свої зобов'язання за договором простого товариства.
Окремо слід звернути увагу на те, що в ряді випадків тендерні вимоги також містять умови щодо виручки - наприклад, при наявності вимоги про те, що замовлення, що виконується, не може перевищувати за вартістю певну частину виручки учасника за попередній рік (тим самим замовник намагається страхувати свої ризики виконання замовлення).
У разі особливості обліку у простому товаристві вступають у пряме протиріччя у подібним вимогою. По-перше, виручка кожного з товаришів у рамках спільної діяльності у їхній звітності помітно зменшується у розмірі, оскільки між ними розподіляється фінансовий результат простого товариства вже очищений від усіх спільних витрат; по-друге, доходи від діяльності у рамках простого товариства відображаються в обліку товариша як позареалізаційні. Таким чином, формально товариш не може підтвердити відповідність вимогі щодо виручки, що обмежує його можливість участі у тендері.
Загалом можна говорити про те, що участь групи компаній у тендерах (як комерційних, так і державних) у більшості випадків не викликає непереборних труднощів, однак у кожному окремому випадку все залежить від конкретних вимог та замовників, що має заздалегідь оцінюватися при проектуванні групи компаній.