українська ISDA у світлі запуску торгового репозитарію, FINSTRAN
Д.Г. Білих. Матеріали про фінансові інструменти та ринки капіталу
Вступ
Наразі українські стандарти використовуються при укладенні позабіржових термінових угод виключно між українськими особами. До відносин за участю іноземних осіб українські стандарти попри теоретичну можливість реально не застосовуються. Однак Банк України, ймовірно, сподівається, що завершення практичної реалізації ліквідаційного неттингу створить передумови для укладання іноземними особами внутрішніх похідних договорів за українським законодавством, а отже, і для використання української стандартної документації. Такий висновок напрошується, наприклад, із виступу директора департаменту фінансової стабільності ЦБ Володимира Чистюхіна на XIV Всеукраїнській банківській конференції «Банківська система України-2012: питання регулювання та управління активами», організованої Асоціацією регіональних банків. Вважаю, проте, що пан Чистюхін озвучив не так власну думку, скільки повторив позицію ISDA з цього питання, старший директор якої доктор Петер М. Вернер нещодавно зазначив, що з початком дії норм про ліквідаційний неттинг учасники ринку зможуть отримувати юридичні висновки щодо застосування неттингу в Україні (прим.:такі висновки необхідні, як правило, іноземним особам для цілей вимог до капіталу).
Як базу української забезпечувальної стандартної документації було прийнято ISDA Credit Support Annex, тобто забезпечення побудовано за аналогією з маржовими внесками, прийнятими у біржових угодах.
Зазначений вплив ISDA пояснює, чому для позначення стандартів широко поширена назва “українська ISDA”.(“Russian ISDA” чи, коротко, “RISDA”).
Редакції стандартів RISDA та їх порівняння
Основні відмінності даних редакцій пов'язані з наступним:
1). Ліквідаційний неттінг.
Як вказував Йерг Бонгартц, перша редакція RISDA використовувалася в повному обсязі через відсутність законодавчого визнання ліквідаційного неттингу.
Слід звернути увагу до суттєву обмеженість сфери застосування ліквідаційного неттингу. По-перше, НРД вносить до реєстру лише один вид позабіржових деривативів – валютно-конверсійний своп (FX swap). По-друге, допустимість включення до угоди валютного свопа інших фінансових інструментів (як похідних, і похідних) викликає сумніви. НРД, наприклад, вважає, що “у разі, якщо генеральне угоду містить кілька видів угод, частина у тому числі приймається до обліку репозитарієм, а частина не приймається, то репозитарій необхідно направляти звітність по прийнятим репозитарієм угодам. При цьому ліквідаційний неттинг за генеральною угодою, за якою припиняються угоди, що не приймаються, проводитися не може”. При цьому ще до появи даної позиції НРД В. Хреновим було відзначено невизначеність щодо можливості розширення предмета генеральної угоди для включення до неї операцій з непохідними інструментами без шкоди ліквідаційного неттингу.
Слід враховувати, що повідомлення угодах репозитарію – не право сторін, які обов'язок. Навіть якщо контрагентам нецікавий ліквідаційний неттинг, то все одно доведеться звітувати про угоди під страхом адміністративного штрафу від 300 до 500 тисяч рублів для організацій (ч.4 ст.15.19 КоАП РФ) - дешевше платити НРД, хай і за марні послуги.
Особливо слід зазначити, що в українськихстандартах має бути передбачений, як це й реалізовано в RISDA 2011, більш жорсткий порівняно з документацією ISDA порядок розрахунку розміру нетто – зобов'язання: цей розмір повинен унеможливлювати відшкодування збитків у формі втраченої вигоди та стягнення неустойок (прим.:умови генеральної угоди ISDA, навпаки, передбачають включення до розміру нетто-зобов'язання (Early Termination Amount) збитків, які можуть включати втрачену вигоду, та штрафних відсотків (interest) на ці зобов'язання, якщо вони прострочені, тому важливо враховувати, що якщо однією зі сторін документації ISDA є українська організація, і сторони не скоригують названу умову, то ліквідаційний неттинг у будь-якому разі буде неможливим).
2). Маржеві внески, забезпечення.
Як суттєва проблема, багато експертів, у тому числі Петер М. Вернер, зазначають, що українське законодавство прямо не визнає способи забезпечення, засновані на передачі права власності (title transfer arrangements), включаючи і відповідний ISDA English Credit Support Annex 1995 (прим.:цей додаток заснований не так на механізмі застави, але в передачі титулу, у чому його відмінність від New York CSA 1994 і English CSD 1995). Наслідком такої невизначеності є ризик перекваліфікації маржових угод на договір про заставу із визнанням останнього недійсним. У спробі обійти це обмеження при складанні угоди про варіаційну маржу, що входить до RISDA 2009, розробники спиралися на аналогію з маржовими внесками в біржовій торгівлі, які мали підтримку в судовій практиці. Тим не менш, такий спосіб вирішення проблеми спочатку характеризувався як не дуже вдалий і угода про варіаційну маржу не набула широкого поширення напрактиці.
Щодо грошового забезпечення Олег Іванов у 2009 р. транслював думку, що заставні рахунки могли б стати основним способом забезпечення нетто-вимоги на ринку деривативів. У проекті змін до ЦК України заставний рахунок планується легалізувати як інструмент застави прав за депозитом та віднести його де-факто до різновиду банківського рахунку, хоча прямо на чолі 45 ЦК він не називається.
3). Продуктові програми.
5). Розірвання договору та третейське застереження.
Крім того, змінена RISDA 2011 у третейському застереженні крім третейського суду АРБ передбачає ще й третейський суд НАУФОР.