Заборона позикової праці – наслідки для бізнесу
Загальна інформація
Що ж таке «позиковий персонал» чи «позикова праця»? Якщо керуватися поняттям як його визначає Закон і, відповідно, Трудовий Кодекс, то він являє собою працю, що здійснюється фізичною особою (працівником) за розпорядженням роботодавця на користь, під управлінням та контролем приймаючої сторони (компанії або фізичної особи), яка не є роботодавцем такого працівника. Іншими словами, у сфері бізнесу, «позикова праця» це конструкція, за якої одна компанія тимчасово використовує людські ресурси іншої компанії на підставі відповідного договору та за певну плату.
Що закон дозволяє, що закон забороняє?
Варто зазначити, що конструкція «позикової праці» вже довгі роки активно і успішно використовується по всьому світу і, мабуть, не втратить попиту, ні популярності в найближчому майбутньому. За такої тенденції заборона використання «позикового персоналу» в Україні викликає, особливо в іноземних компаній, певну розгубленість і певне здивування. Для порівняння, у європейських країнах ця система взаємовідносин врегульована на законодавчому рівні, чудово себе зарекомендувала на практиці та є вигідною як для компаній, так і для працівників.
Одним із головних питань, яке зараз стоїть як перед бізнесом, так і перед юридичною спільнотою – у яких конкретних випадках і за яких обставин використання «позикового персоналу» буде все-таки допустимим і законним?
Незважаючи на те, що до набуття чинності нових правил залишаються лічені дні, багато аспектів регулювання діяльності, пов'язаної з наданням персоналу, досі залишаються під питанням і вимагають уточнення або в законі, або, як мінімум, в офіційних роз'ясненняхіз боку державних органів.
Так, на даний момент Закон дозволяє повною мірою провадити діяльність з надання персоналу лише приватним агентствам зайнятості.
Надання персоналу приватними агентствами зайнятості допускається виключно при направленні працівників до:
Як можна помітити, можливість роботодавців використовувати «позиковий персонал» через приватні агентства зайнятості, по суті, обмежена лише трьома випадками, та й останній пункт видається спірним для застосування у звичному діловому обороті. Іншими словами, навіть співпрацюючи з акредитованими агентствами, бізнес не зможе повною мірою забезпечити свою потребу в «позикових працівниках», як це було раніше і як того все одно вимагає і вимагатиме ділова обстановка.
Щодо вимог до самих приватних агентств зайнятості, то ними не можуть стати суб'єкти, які застосовують спеціальні податкові режими, у них не має бути заборгованості зі сплати податків, зборів та інших обов'язкових платежів; статутний капітал має бути не менше 1 мільйона рублів. Додатково Закон вимагає, щоб керівник приватного агентства зайнятості мав вищу освіту та досвід роботи в галузі працевлаштування не менше 2 років за останні 3 роки, а також не був засуджений за злочини проти особи та у сфері економіки.
Безумовно тішить той факт, що, згідно із Законом, крім приватних агентств зайнятості, надання та використання «позикового персоналу» можливе між компаніями в рамках однієї групи (між афілійованими особами та сторонами акціонерних угод, якщо бути точними). При цьому Закон не встановлює будь-яких конкретних правил або обмежень у зв'язку ні з можливих випадків використання «позикового персоналу», ні за терміном йогозалучення. Водночас Закон говорить лише про те, що відносини в такій ситуації мають регулюватися окремим спеціальним законом.
Наприклад, як випливає із самого Закону, так і з вищевказаного законопроекту, направляти працівників у рамках групи компаній можуть, у тому числі, іноземні юридичні особи (порівняйте з наданням персоналу кадровими агентствами – отримати акредитацію може тільки юридична особа, зареєстрована в Україні, винятків немає навіть для філій чи представництв іноземних компаній). Щодо обміну «позиковим персоналом» між українськими компаніями в рамках однієї групи – тут більш-менш усе зрозуміло. Але незрозумілим залишається питання – що робити, якщо іноземна компанія направляє до свого українського дочірнього підприємства іноземного фахівця?
Інноваційного рішення чи чарівної відповіді, поки що, на це питання немає ні на рівні Закону, ні законопроекту, ні офіційних роз'яснень (що, в принципі, логічно, оскільки формально жодна із зазначених норм поки не діє). Таким чином, на даний момент усі дотримуються позиції, що в цьому випадку для цілей дотримання застосовного українського міграційного законодавства все одно доведеться укладати прямий трудовий договір між іноземним фахівцем і українською компанією, що його приймає, а останньою, додатково, організовувати отримання дозвільних документів для працевлаштування такого фахівця. І це, на жаль, незважаючи на те, що сама ідея «позикової праці» та «секондменту» (що, до речі, безпосередньо закріплено у Законі та, відповідно, у Трудовому Кодексі) прямо та недвозначно виключає можливість виникнення прямих трудових відносин між «позиковим» працівником» та приймаючою стороною, а також необхідність ув'язненнявідповідного прямого трудового договору.
Чи можливі шляхи вирішення чи як бізнес готується до набуття чинності законом?
У зв'язку з тим, що нові правила загалом, і Закон зокрема, сформульовані та структуровані таким чином, що досі є велика кількість «невідповідальних питань», на даний момент існує значна невизначеність у подальших можливих діях як з боку роботодавців, так і та агенцій. Але, водночас, навіть у такій ситуації, для того, щоб продовжити свою ефективну роботу після новорічних свят, особливо в цей непростий період, компанії разом із агентствами намагаються знайти альтернативні та можливі шляхи її вирішення для того, щоб залучення «позикового персоналу» ззовні було законно та максимально безризиково.
В даний час компанії разом з агентствами намагаються уникати договорів, предметом яких є саме надання персоналу (а, часом, і конкретних працівників) і використовувати договори на надання різних послуг. Агентства називають таку схему «аутсорсинг бізнес-функції» або «аутсорсинг бізнес-процесів», що, з юридичної точки зору, по суті, те саме, незалежно від назви. Щодо документації, це оформляється досить звичайним цивільно-правовим договором на надання послуг, предметом якого може бути, наприклад, надання бухгалтерських послуг, послуг з кадрового діловодства, послуг з підтримки ресепшн, юридичних послуг та ін. Варто зазначити, що, як правило, на аутсорсинг компанії виносять, переважно, свої непрофільні функції, довіряючи ці напрями незалежним професіоналам, які мають у цій галузі певну відповідальність перед клієнтом. Це дозволяє сконцентруватися на своїй основній, "заробляє" діяльності.
ОстаннєЧас ми часто стикаємося з таким питанням від різних компаній: «Чи можемо ми внести зміни лише на папері, без перебудови фактичних відносин з «орендованим персоналом»? Тобто ми, як компанія, продовжуватимемо самі управляти залученим персоналом, безпосередньо даватимемо завдання, самі відстежуватимемо їх виконання та якість роботи, а також робити зауваження якщо щось зроблено не якісно»?
Справа в тому, що, на нашу думку, просто змінити назву договору без перебудови та реорганізації фактичних відносин компанія-агентство-персонал є досить ризикованою. Ми розуміємо, що в даній ситуації, на одній чаші терезів, знаходиться звична зручність, вже налагоджені бізнес-процеси та схеми комунікації. Але, при цьому, ми також усвідомлюємо, що на іншій шальці терезів знаходиться правовий спокій фірми, тобто відсутність правових ризиків, пов'язаних із накладенням штрафів на компанію та її керівника за кожного неправильно залученого працівника, можливою дискваліфікацією керівника у разі, якщо порушення буде виявлено повторно, а також, що найнебезпечніше, визнанням прямих трудових відносин між компанією та безпосередньо залученим персоналом, особливо якщо його кількість видається значним.
Поки що думка бізнесу щодо цього умовно розділилася на «два табори». Одна група роботодавців з метою забезпечити відповідність вимогам нового Закону готова та повним ходом займається перебудовою як договірних, так і фактичних відносин із «позиковим персоналом» та кадровим агентством. Інша група роботодавців поки що обмежується лише укладанням договору зі зміною назви – з аутстафінгу в аутсорсинг. Як не дивно, існує і третя група роботодавців, яка поки що обрала для себе «режим очікування», тобтоЗараз вони не роблять будь-яких дій і очікують першого досвіду застосування нового закону для того, щоб остаточно для себе визначитися з подальшими кроками. На щастя таких компаній дуже мало.
Справді, варто зазначити, що формально договір на надання послуг (аутсорсинг) не підпадає під ті обмеження, які встановлює новий Закон. Як на такі винаходи роботодавців реагуватимуть контролюючі органи і де саме буде остаточно проведена та тонка грань між законним наданням послуг та недозволенним використанням «позикового персоналу», стане відомо лише з набранням Закону чинності та появою першої судової та адміністративної практики, яку, ґрунтуючись на досвід минулих років, варто очікувати не раніше, ніж через 6 – 8 місяців після початку дії Закону. В даний час бізнесу доводиться орієнтуватися і керуватися лише загальним змістом Закону, власним здоровим глуздом і практикою, що склалася раніше за схожими ситуаціями, а також сподіватися на швидку появу роз'яснень або інструкцій від державних органів з актуальних питань.
Надія Ілюшина, керівник практики трудового права Goltsblat BLP