Звати англійську - Юридична практика
Застосування інструментів англійського права надає сторонам більш комфортні умови під час укладання угод з нерухомістю в Україні
Останнім часом нестабільність в Україні, що має значний вплив на ринок нерухомості, призводить до того, що сторони у звичайних угодах з нерухомістю (asset deal), які раніше регулювалися виключно українським правом, шукають додаткових інструментів для мінімізації можливих ризиків.
У зв'язку з тим, що застосування англійського права у великих та середніх M-A-угодах в Україні вже стало поширеною практикою, учасники угод з нерухомістю, особливо ті, хто вже має успішний досвід використання інструментів англійського права, наполягають на застосуванні подібних інструментів при купівлі -продаж української нерухомості.
Такі побажання клієнтів ставлять перед юристами непросте завдання, оскільки згідно із Законом України «Про міжнародне приватне право» угоди щодо нерухомості, що знаходиться в Україні, можуть регулюватися лише правом України. Але добрий юрист завжди спробує знайти рішення, якщо йдеться про захист інтересів його клієнта. Тому вже зараз можна спостерігати за початок формування практики застосування англійського права в угодах з нерухомістю в Україні. Зазвичай це стає можливим шляхом укладання протоколу про наміри, договору поруки (guarantee and indemnity), рамкового договору за участю іноземного елемента, яким може виступити будь-яка компанія-нерезидент однієї зі сторін угоди, або комбінацією кількох з описаних вище документів.
Укладання протоколу про наміри
Протокол про наміри — найпростіший механізм, що використовується сторонами як додатковий інструмент дляуправління ризиками в угодах з нерухомістю в Україні, оскільки більшість положень цього документа не є обов'язковими для сторін, а сам документ є фактично коротким резюме умов майбутньої угоди.
Проте в деяких випадках висновок протоколу про наміри з англійського права стає надзвичайно важливим для захисту інтересів сторін. Найчастіше це стосується ситуацій, коли сторони ще узгоджують документацію щодо угоди, але покупцю вже необхідно забезпечити собі ексклюзивні права на придбання конкретного об'єкта, або коли в рамках юридичного аудиту об'єкта нерухомості продавцю необхідно забезпечити конфіденційність особливо важливої інформації щодо об'єкта нерухомості.
Висновок протоколу про наміри з англійського права дозволяє сторонам максимально гнучко та детально прописати всі умови такої ексклюзивності чи конфіденційності та передбачити арбітражне застереження для вирішення спорів у юрисдикції, комфортній для сторін. При цьому компанія-нерезидент (яка виступає іноземним елементом, що дає змогу застосувати до протоколу про наміри англійське право) зазвичай виступає поручителем за зобов'язаннями конфіденційності чи ексклюзивності пов'язаної з нею української сторони.
Надання поруки
У зв'язку із загальною популярністю англійського права в Україні надання поруки (guarantee and indemnity) з англійського права стає дуже поширеним у багатьох сферах, у тому числі в угодах з нерухомістю в Україні.
На відміну від звичайної поруки за українським правом порука (guarantee and indemnity) з англійського права дає його бенефіціару більше комфорту, оскільки його дійсність не залежить від дійсності абозміни обсягу зобов'язань боржника за основним договором.
Комфортним для бенефіціара поручителем може бути компанія-нерезидент контрагента, яка має суттєві активи. Наявність суттєвих активів у поручителя є найважливішим нюансом, який потрібно перевіряти ще на початку переговорів з угоді, оскільки він визначає вартість такого поруки як забезпечення. Найбільш надійним поручителем в українських реаліях досі вважається іноземна холдингова компанія з лістингом на одній із престижних фондових бірж, оскільки при настанні гарантійного випадку власник такої компанії навряд чи виводитиме з неї активи і таким чином ризикуватиме її добрим ім'ям.
Рамковий договір
Рамковий договір — це найкомплексніший інструмент, який сторони починають активно використовувати в угодах з нерухомістю в Україні. Його основна цінність полягає в тому, що він може замінити протокол про наміри та договір поруки (guarantee and indemnity) з англійського права. Крім того, у ньому можна врегулювати багато інших зобов'язань сторін, таких як оплата та повернення авансового платежу, різні компенсаційні платежі (наприклад, відшкодування ПДВ чи пайового внеску при настанні певних умов), наявність яких в українському договорі купівлі-продажу в кращому разі могла б викликати питання у податкових органів, а в гіршому — стати підставою для визнання їх недійсними через закон.
Крім того, під час укладання рамкового договору покупець може скористатися всіма перевагами таких інструментів англійського права, як гарантії (warranties) та зобов'язання відшкодування збитків (indemnities), не кажучи вже про можливість обрати комфортний для сторін форум вирішення спорів.
Ууникнення колізії з українським законодавством рамковий договір структурується таким чином, щоб передбачити зобов'язання не українських резидентів щодо купівлі-продажу об'єкта, а зобов'язання пов'язаних осіб-нерезидентів, які забезпечують продаж відповідного об'єкта українськими пов'язаними особами. Перехід права власності на об'єкт нерухомості та реєстрація відповідного права здійснюються на підставі українського договору купівлі-продажу, що регулюється українським правом та є узгодженим сторонами додатком до рамкового договору.
Висновок
При виборі описаних у цій статті інструментів необхідно розуміти, що якщо сторонам потрібно швидко забезпечити конфіденційність або ексклюзивність, слід розпочинати угоду, уклавши протокол про наміри. Його можна узгодити за один-два дні, що забезпечить сторонам необхідний комфорт на початковому етапі. Вибір між порукою за англійським правом та рамковим договором залежить від того, чи є в угоді нестандартні умови, які складно передбачити в українському договорі купівлі-продажу. Якщо такі умови є або покупець хоче мати можливість скористатися такими інструментами англійського права, як гарантії (warranties) та зобов'язання відшкодування збитків (indemnities), варто укладати рамковий договір. В іншому випадку порука може бути простішим і достатнім інструментом для захисту інтересів сторін.
ЗАРЕМБА Юрій — юрист ЮФ «Авеллум Партнерс», м. Київ
Коментарі
Технічні проблеми
Іван ЛИЩИНА, партнер ЮФ Trusted Advisors
У той же час у сторін, які спробують вчинити таким чином, виникне низка складнощів практичної якості: договір купівлі-продажу нерухомого майнапідлягає нотаріальному посвідченню (частина 1 статті 657 ЦК України), але не кожен нотаріус засвідчить договір, якщо його умови будуть йому неясні (наприклад, такі як Warranties, Indemnities тощо). Якщо цей етап вдасться подолати, перехід права власності на нерухомість слід зареєструвати, однак у держреєстрації може бути відмовлено, якщо надані документи не дають змоги встановити відповідність їм заявлених прав (пункт 4 частини 1 статті 24 Закону «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»). Але навіть якщо перехід права власності ви зареєстрували, не слід забувати про те, що суперечки щодо такої нерухомості підсудні виключно українським судам (пункт 1 частини 1 статті 77 Закону про МПП), і, отже, місцевому суду за місцезнаходженням нерухомості доведеться розглядати суперечку з права Англії, що створить масу труднощів всім залучених у процес суб'єктів.
Вважаю, що ніякі переваги англійського права перед українською не можуть переважити ту масу технічних труднощів, з якими зіткнуться сторони при спробі підпорядкувати договір купівлі-продажу нерухомості в Україні цьому праву.
Системні відмінності
Вольга ШЕЙКО, юрист ЮФ «Астерс»
Безумовність виникнення колізій з національним законодавством під час укладання угод щодо нерухомості із застосуванням інструментів англійського права очевидна. Насамперед формування самого законодавства ґрунтується на різних правових системах. Що стосується безпосереднього укладання договорів, слід зазначити, що спектр таких колізій та прогалин досить широкий.
Наприклад, при укладанні угод в англійському праві мета застосування гарантій та запевнень, indemnityперекласти ризик виникнення певних негативних наслідків угоди (адже претензії третіх осіб — це часта практика) на контрагента, прописуючи йому фінансові наслідки. Це означає, що ваші запевнення будуть не просто декларовані, як зазвичай вказують у наших договорах, а вдарять по кишені, якщо гарантії будуть помилковими. Тобто гарантії та запевнення часто неможливі без відповідних зобов'язань щодо відшкодування втрат в англійському праві. А в нас така санкція в договорі вважається порушенням права та погіршенням становища сторони, що можна згодом оскаржити, досягнувши позитивного результату.
Можливість вибору
Артур КІЯН, старший юрист ЮФ «Лавринович та Партнери»
При визначенні застосовного права під час укладання угод, зокрема які стосуються нерухомості, сторонами яких є підприємства з різних юрисдикцій, переважно перевагу надається англійському праву.
Такий вибір обумовлюється тим, що застосування положень англійського права надає широку можливість застосування механізмів, які є недоступними або доступними не повною мірою в українському законодавстві.
Про гнучкість та диспозитивність основних інститутів англійського права можна говорити довго, проте якщо торкнутися такого механізму, як надання поруки, то слід зазначити, що його застосування надає додаткові можливості.
Як правило, поручитель залучається продавцем і несе відповідальність перед покупцем нерухомості за повернення сплачених ним коштів за договором купівлі-продажу у випадках виявлення надалі прихованих дефектів придбаного майна, про наявність яких покупець не був попереджений (зазначається у розділі «Заяви та гарантії» ( «Representations andwarranties»), або у випадках розірвання — визнання недійсним договору купівлі-продажу з ініціативи продавця, у тому числі й третіх осіб, пов'язаних з ним.
Під час укладання такої угоди сторонам рекомендується дуже детально прописати всі випадки та ризики, настання яких дозволить пред'явити до поручителя грошові вимоги щодо відшкодування збитків.
Відповідальність поручителя може бути обмежена конкретною сумою та діяти протягом певного терміну, який, як правило, дорівнює строку позовної давності.