§ 1. НЕОБХІДНА ОБОРОНА
Закон як обставини, що виключають злочинність діяння, передбачає необхідну оборону, крайню необхідність, заподіяння шкоди при затриманні особи, яка вчинила злочин, обґрунтований ризик, фізичний чи психічний примус, виконання наказу чи розпорядження.
Розглянута обставина — інститут кримінального права, що склався. Необхідна оборона як обставина, що виключає злочинність діяння, виникла у зв'язку з необхідністю захисту законних інтересів особи, суспільства, держави. в українській державі на різних етапах його історії інститут необхідної оборони по-різному визначався законодавцем. Згідно з Керівними початками по кримінальному праву 1919 р. покарання не застосовувалося до скоєного насильства над особистістю нападника, якщо це насильство стало в даних умовах необхідним засобом відбиття нападу або засобом захисту від насильства над його чи іншими особами, якщо при цьому не було перевищення міри необхідної оборони . Кримінальний кодекс 1922 р. у ст. 19 дещо розширив право необхідної оборони, допустивши захист не тільки самої особи, що обороняється або інших осіб, а й їх прав. У ст. 9 Основних засад кримінального законодавства СРСР та союзних республік 1924 р. необхідна оборона передбачалася також для захисту радянської влади та революційного порядку.
Необхідна оборона - це суб'єктивне право громадян на відображення нападу. Відповідно до ст. 37 КК громадянин сам вирішує - скористатися цим правом або ухилитися від оборони. Назване право має будь-яка особа незалежно від службового становища, професійної чи іншої спеціальної підготовки. За громадянами визнається право активного захисту.
Надане законом право на необхідну оборону є важливою гарантією реалізаціїконституційних положень щодо недоторканності особи, житла, майна громадян. Воно забезпечує умови для виконання громадянами їхнього конституційного обов'язку з охорони власності, громадських та державних інтересів.
Відповідно до ч. 1 ст. 37 КК не є злочинним заподіяння шкоди посягаючому у стані необхідної оборони, тобто при захисті особи та прав оборонця або інших осіб, які охороняються законом інтересів суспільства або держави від суспільно небезпечного посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Із закону випливають умови правомірності необхідної оборони, які стосуються як нападу, і захисту.
Умови правомірності необхідної оборони, які стосуються посягання. По-перше, зазіхання, від якого належить захищатися, має бути суспільно небезпечним. Це означає, що воно спрямоване на заподіяння серйозної шкоди інтересам, що охороняються законом. Наявність суспільно небезпечного посягання на особистість чи права оборонця чи іншої особи, на інтереси суспільства чи держави – обов'язкова умова правомірності акта необхідної оборони. Суспільно небезпечне зазіхання часто постає як злочинного зазіхання. Проте не всякий факт скоєння злочину породжує право необхідної оборони. Необхідна оборона доречна у випадках, коли відбуваються злочини агресивного, насильницького, руйнівного характеру, пов'язані з негайним заподіянням шкоди об'єктам охорони (вбивство, тілесні ушкодження, підпал тощо.). Злочини, вчинення яких пов'язане із заподіянням шкоди об'єктам, що охороняються в майбутньому (шахрайство, наклеп тощо), не можуть припинятися за допомогою необхідної оборони. Стан необхідної оборони не виникає і прискоєнні злочинів з необережності.
Набагато рідше суспільно небезпечне зазіхання, що викликає стан необхідної оборони, не має характеру злочинного. Воно може мати об'єктивно суспільно небезпечний характер. Таким є, наприклад, зазіхання з боку особи, яка не досягла віку кримінальної відповідальності, душевнохворої особи, яка діє у стані фактичної помилки. Якщо оборонець не поінформований про ці факти або навіть при знанні цих обставин уникнути можливого заподіяння шкоди з боку того, хто посягає, неможливо, право на необхідну оборону зберігається.
Захист визнається своєчасним і за фактично посягання, що фактично закінчилося. Згадана постанова Пленуму Верховного Суду СРСР, уточнюючи цей момент, акцентує увагу на тому, що стан необхідної оборони може мати місце і тоді, коли захист пішов безпосередньо за актом хоча б і закінченого посягання, але за обставинами справи для оборонця не був зрозумілий момент його закінчення .
З наведених положень випливає, що готівковим зазіхання вважається, як правило, з моменту замаху до моменту його фактичного завершення з урахуванням свідомості суб'єктом, що захищається, що воно вже почалося, але ще не завершилося. Якщо ж шкода завдається наперед до початку зазіхання або після очевидного його закінчення і ці обставини усвідомлюються особою, заподіяння шкоди кваліфікується як акт самочинної розправи та тягне за собою відповідальність за скоєння умисного злочину.
Умови правомірності необхідної оборони, які стосуються захисту. Закон надає право необхідної оборони для захисту інтересів особи (прав і свобод) оборонця або інших осіб, громадських чи державних інтересів. З кримінального закону випливає,що предметом охорони можуть бути будь-які права та інтереси: особисті, державні чи громадські.
У кримінально-правовій літературі у минулому був єдиної думки щодо кола правий і інтересів обороняющегося чи іншої особи. Не викликало суперечки визнання правомірним захисту життя, здоров'я, майна. Але питання про те, чи можуть захищатися за допомогою необхідної оборони честь та гідність особистості, низка фахівців заперечувала. При вирішенні цього питання слід виходити із положення кримінального закону, який не обмежує, як відомо, об'єкти, які можуть захищатися за допомогою необхідної оборони. Більше того, у кримінальному законодавстві міститься положення, згідно з яким право необхідної оборони надається не тільки особі, яка зазнала нападу, але й будь-якій іншій, яка побажала стати на захист будь-яких прав, свобод і інтересів.
Перша умова правомірності необхідної оборони, що відноситься до захисту, пов'язана з тим, що захист повинен здійснюватися шляхом заподіяння шкоди лише зазіхаючим, нападникам, а не третім особам. Ця шкода може полягати у позбавленні життя, заподіянні шкоди здоров'ю, знищенні чи пошкодженні майна, обмеженні свободи нападника тощо.
Закон не персоніфікує нападаючого. Ним може бути і родич, і стороння людина, безпосередній начальник, представник влади та ін. Заподіяння шкоди іншим особам, явно непричетним до посягання, тягне за собою притягнення до відповідальності на загальних підставах. Якщо ж той, хто захищається, помилково прийняв потерпілого за учасника нападу, то питання про відповідальність вирішується за правилами уявної оборони, тобто визнається відсутність провини або встановлюються ознаки необережного злочину.
Складним для практичного вирішення є питання провикористання різних спеціальних захисних засобів, пристроїв та пристроїв, що влаштовуються громадянами для захисту можливих у майбутньому зазіхань та призначених для заподіяння шкоди особам, які їх здійснюють. Такі пристрої - капкан, ловчі ями, мінування, підключення електроенергії до огорож, дверних ручок, замків та ін - встановлюються за умов фактично відсутнього зазіхання. Вони можуть завдати серйозної шкоди передбачуваному правопорушнику, а іншим стороннім особам. Фактично потерпілими від таких захисних засобів можуть виявитися законослухняні громадяни, у тому числі сам ініціатор улаштування таких засобів або його близькі. Характер заподіяної шкоди (смерть потерпілого, заподіяння шкоди здоров'ю людини та інших.) явно непорівнянний із захистом інтересів, на запобігання яких він направлений. З цієї причини використання згаданих вище засобів та пристроїв не можна виправдати правом здійснення необхідної оборони.
Друга умова правомірності необхідної оборони, яка стосується захисту, — вона має бути своєчасною. Своєчасність захисту передбачає її здійснення протягом того часу, який займає саме суспільно небезпечне посягання.
Третя умова правомірності дій за необхідної оборони полягає у пропорційності захисту характеру і загрози посягання.
Заподіяння вимушеної шкоди за необхідної оборони обмежується межами достатності охорони законних інтересів. Межі достатньої оборони визначаються цінністю інтересів, що захищаються, і інтенсивністю нападу. Чим цінніше захищається благо, чим інтенсивніший напад, тим паче результативні, руйнівні засоби захисту можуть застосовуватися. При цьому для визнання необхідної правомірної оборонине потрібно, щоб при захисті завдавалася менша або рівна шкода порівняно зі шкодою, яка загрожувала від нападу. Більше того, не обов'язково, щоб самі захисні дії здійснювалися такими ж знаряддями та засобами, як при нападі. Завдана шкода має бути саме тією шкодою, яка була необхідною для успішного відображення зазіхання.
При вирішенні питання про пропорційність захисту та нападу слід брати до уваги й такі моменти, як раптовість зазіхання, можливості оборонного, дані, що характеризують особи нападника та захищається (фізична сила, інвалідність, вік та ін.). Всі ці обставини слід брати до уваги в сукупності.
Відповідно до ч. 3 ст. 37 КК перевищенням меж необхідної оборони визнаються навмисні дії, які явно не відповідають характеру та ступеню суспільної небезпеки посягання (смерть, тяжка шкода здоров'ю тощо). Подібна шкода може бути наслідком використання при захисті таких засобів, які були абсолютно невідповідними ні характеру, ні інтенсивності зазіхання. Наприклад, застосування вогнепальної зброї при захисті від нападу, що характеризується невисоким ступенем небезпеки. У той же час захист від збройного нападу з використанням і більш інтенсивних засобів є цілком допустимим і кваліфікується як правомірний.
На оцінку пропорційності посягання та захисту можуть впливати й інші обставини. Так, якщо нападник обеззброєний, то заподіяння після цього смерті чи каліцтва має розцінюватися як перевищення меж необхідної оборони, оскільки особа мала можливість захищати свої інтереси іншими способами.
Неодмінною умовою перевищення необхідної оборони є наявність стану необхідної оборони.Чинне кримінальне законодавство кваліфікує скоєне як перевищення меж необхідної оборони лише за умисному виході оборонного за межі допустимого законом, тобто очевидна, безперечна невідповідність захисту характеру і небезпеки посягання.
У зв'язку з тим, що перевищення меж необхідної оборони спричинене позитивними спонуканнями, прагненням відбити напад, закон у п. «ж» ст. 61 КК передбачає, що вчинення злочину при захисті від суспільно небезпечного зазіхання, хоча б і з перевищенням меж необхідної оборони, визнається обставиною, що пом'якшує відповідальність у процесі індивідуалізації покарання.