Банда як особливий вид організованої збройної групи - Кваліфікація бандитизму з кримінальної
Стаття 209 КК Україна визначає банду як стійку та озброєну групу, створену з метою нападу на громадян чи організації.
Стаття 209 КК Україна безпосередньо не розглядає поняття групи. Воно дано у Загальній частині КК РФ, де у п. 1 ст. 35 вказується, що "злочин визнається досконалим групою осіб, якщо в його скоєнні спільно брали участь два і більше виконавця".
Пленум Верховного Суду Україна доповнює, що ці особи досягли 16-річного віку. Не можна розглядати як банду злочинну групу, що складається з одного дорослого та підлітка віком від 14 до 16 років. У цих випадках, як справедливо вказується в постанові, "особи віком від 14 до 16 років, які вчинили різні злочини у складі банди, підлягають відповідальності лише за ті конкретні злочини, відповідальність за які передбачена з 14- літнього віку (ст. 20 КК РФ)". На мій погляд, не можна також говорити про наявність банди, якщо злочинну групу утворюють, наприклад, психічно здорова людина і несамовитий.
Водночас не можна погодитися з наступною позицією ухвали Пленуму Верховного Суду РФ. У п. 10 постанови вказується, що "відповідно до ч. 2 ст. 209 КК як бандитизм має кваліфікуватися участь у скоєному нападі та таких осіб, які, не будучи членами банди, усвідомлюють, що беруть участь у злочині, що вчиняється бандою ". Прийнята Верховним Судом Україна спроба поділити всіх осіб, які утворюють банду, на членів банди та осіб, які беруть участь у злочинах, що вчиняються бандою, але членами її не є, є невдалою. Будь-яка участь особи в скоєних бандою злочинах дає підстави для визнання цієї особи членом банди з усіма чинними правовими наслідками.
Наступна важлива ознака банди - її стійкість. Стаття 209 КК називає банду стійкою злочинною групою, що викликає заперечення з таких підстав. Ця стаття перебуває у певному протиріччі зі ст. 35 КК, яка називає чотири види злочинних груп: група осіб, група осіб за попередньою змовою, організована група та злочинне співтовариство (злочинна організація). У ст. 35 КК нічого не йдеться про такий вид злочинної групи, як стійка група, а сама стійкість сприймається як одна з ознак організованої групи. Виникає питання - чи є банда одним із видів злочинної групи, зазначених у ст. 35 КК, або норми Загальної частини Кримінального кодексу не поширюються на ст. 209 КК?
Банда за своєю суттю є організованою групою, зазначеною у п. 3 ст. 35 КК, але має такий додатковий ознака, як озброєність. Було б правильно, якби законодавець у ст. 209 КК зазначив, що банда - це організована збройна група. Мабуть, так само розуміючи недоліки в законодавчому визначенні банди, Пленум Верховного Суду Україна намагається поправити законодавця, назвавши банду організованою стійкою збройною групою. Таким чином, вживаючи поняття "організована" і "стійка", він розглядає їх як дуже близькі.
Є й інша позиція щодо співвідношення понять "організована" і "стійка". Так, деякі юристи вважають, що стійкість банди складається з трьох обов'язкових компонентів: попередньої домовленості про скоєння нападів, більш-менш тривалого часу існування та організованості. У цьому організованість розглядається як компонент ширшого поняття стійкості Стельмах В.Ю. Поняття стійкості банди // Слідчий. 1997. №5. З.29-30
Звісно ж, що саме навпаки: стійкість - це лише одне з ознак організованої злочинної групи, хоча й з найважливіших. Тому коли в ухвалі Пленуму Верховного Суду Україна бандою називається організована група, то було б природним очікувати, що далі будуть роз'яснені ознаки такої групи. Але йдеться лише про одну її ознаку - стійкість. "Про стійкість банди, - вказується в цьому документі, - можуть свідчити, зокрема, такі ознаки, як стабільність її складу, тісний взаємозв'язок між її членами, узгодженість їх дій, сталість форм і методів злочинної діяльності, тривалість її існування та кількість скоєних злочинів".
Дійсно, майже всі ці ознаки вказують на стійкість банди, але згадка в постанові такої ознаки, як "постійність форм і методів злочинної діяльності", викликає заперечення. Справа в тому, що саме організована злочинна група, до особливого вигляду якої і належить банда, виявляється здатною до використання складних способів скоєння та приховування злочинів, до їх постійної зміни та вдосконалення. Тому ні про яке сталості форм і способів злочинної діяльності при тривалій перспективі існування банди говорити не доводиться.
У розглянутому постанові слід розкрити ознаки банди, що характеризують її насамперед як особливий вид організованої злочинної групи. До цих ознак можна віднести: стійкість злочинної групи; постійне скоєння злочинів як мету об'єднання групи; формування психологічної структури групи, висування лідера - її організатора, керівника та натхненника; розподіл ролей під час скоєння злочинів; здійсненняпідготовки до вчинення злочинів; можливість використання складних способів скоєння та приховування злочинів; підтримка групи суворої дисципліни; заміна особистих відносин у групі на ділові, засновані на спільному скоєнні злочинів; вироблення групи єдиної ціннісно-нормативної орієнтації; розподіл злочинних доходів у групі відповідно до положення особи у структурі групи; створення групи спеціального грошового фонду.
Здається, що у випадках слід насамперед взяти до уваги імперативні, обов'язкові ознаки організованої групи. Так було в п. 3 ст. 35 КК зазначено дві обов'язкові ознаки - стійкість групи та наявність мети її об'єднання для постійного вчинення злочинів. За наявності зазначених ознак повинні братися до уваги і інші факультативні ознаки організованої групи, зазначені вище. Якщо навіть деякі з них не встановлені по конкретній кримінальній справі про бандитизм, то це не є перешкодою для кваліфікації групи як організованої, а за наявності інших ознак банди всі скоєні злочини кваліфікуються як бандитизм за ст. 209 КК.
Наступна обов'язкова ознака банди - її озброєність. Пленум Верховного Суду РФ, вирішуючи це питання, у п. 5 своєї постанови вказує, що "ознакою банди, передбаченою ст. 209 КК РФ, є її озброєність, яка передбачає наявність в учасників банди вогнепального або холодного, у тому числі метального , зброї, як заводського виготовлення, так і саморобного, різних вибухових пристроїв, а також газової та пневматичної зброї.
Пленум виходить з широкого розуміння зброї, пропонуючи практичним працівникам керуватися при його визначенні Законом України "Про зброю", а в суперечливихвипадках використовувати висновки відповідних судових експертиз. Пленум обгрунтовано відкинув пропозицію деяких учених про те, щоб не відносити до зброї газове і пневматичне при вирішенні питання про озброєність банди Андрєєва А., Овчиннікова Г. Кваліфікація бандитизму // Законність. 1996. № 4. С. 18.
Ще одна з найважливіших ознак банди - мета її створення. Такою метою є, як каже кримінальний закон, "напади на громадян чи організації". Цим банда відрізняється від організованої злочинної групи, передбаченої п, 3 ст. 35 КК, метою об'єднання якої є вчинення одного чи кількох злочинів. Таким чином, банда створюється для небезпечнішої злочинної діяльності. Пункт 6 постанови пояснює, що слід розуміти під нападом банди, це: ". дейст-вия, створені задля досягнення злочинного результату шляхом застосування насильства над потерпілим чи створення реальної загрози його негайного застосування". З цього роз'яснення Пленуму Верховного Суду можна зробити кілька висновків: суттю нападу при бандитизмі є насильство або загроза його негайного застосування; насильство пов'язане із застосуванням або загрозою застосування зброї, з загрозою для життя або здоров'я громадян.
Водночас Пленум не вирішив питання про те, чи можна розглядати як напад випадки, коли банда знищує якесь цінне майно: підриває або підпалює офіс, квартиру, автомашину, а громадяни при цьому не постраждали. Виникає питання – чи можна такі дії кваліфікувати за ст. 209 КК? У зазначених випадках всі дії банди такого роду, що спричинили шкоду, хоча люди і не постраждали, також слід розглядати як напад, вчинений бандою, і кваліфікувати такі дії за наявності інших необхідних ознак якбандитизм.
Проблема існування в чинному КК складу злочину "бан-дитизм" (ст. 209) продовжує залишатися предметом численних дискусій. Відокремлене становище цієї кримінально-правової норми, що регламентує відповідальність за створення, керівництво та участь у банді, відсутність взаємо-зв'язку з нормами Загальної частини КК обумовили суперечливість її застосування, невідповідність кваліфікації обставинам діяння і, як наслідок, призна- чення несправедливого покарання. Адже на практиці велику складність викликає процес доведення факту бандитизму, розмежування із суміжними складами, зокрема зі злочинами, скоєними у складі організованої групи чи злочинної спільноти (злочинної організації).
Системний аналіз норм кримінального закону, з одного боку, дозволяє констатувати, що банда є одним з різновидів форм співучасті в злочині, так як незмінно являє собою навмисне спільне участі двох або більше осіб у скоєнні умисного злочину (ст 32 КК). З іншого боку, внаслідок протиріччя логіці встановлених у чинному КК Україна критеріїв класифікацій напрошується висновок про недоцільність розгляду банди як самостійної форми співучасті.
Відмінними ознаками банди законодавець називає стійкість, озброєність і ціль, сутність яких неодноразово аналізувалася в спеціальній літературі. Однак, з точки зору поняття форми співучасті і сенсу поділу співучасті на форми слід визнати невірним акцентування уваги правозастосовника на ознаках, які не відображають типові особливості скоєння злочину, зв'язку між діями співучасників. Ознаки озброєності та спеціальної мети застосовні не лише до банди, а й до іншихформам співучасті, починаючи від співвиконавчості і закінчуючи злочинним співтовариством (злочинною організацією), і, відповідно, не можуть розглядатися як визначальні критерії розмежування форм співучасті.
Отже, поняття банди як стійкої форми злочинного об'єднання кількох осіб по суті ідентично іншим стійким формам співучасті - організованій групі та злочинній спільноті (злочинної організації). Виникають питання: яким же чином проводити відмежування банди від організованої групи та злочинної спільноти (злочинної організації), організованої групи від злочинної спільноти (злочинної організації) та групи осіб за попередньою змовою, а також всіх зазначених форм від співвиконування, співучасті з розподілом ролей та групи осіб? Наскільки потрібні ці розмежування?
Іншим найбільш прийнятним рішенням слід визнати розгляд банди в якості організованої групи, ознака озброєності якої стане кваліфікуючим або обтяжуючим обставиною. Розмежування ж організованої групи зі злочинним співтовариством (злочинною організацією) проводити за запропонованим П. Агаповим кількісним критерієм, коли злочинним співтовариством (злочинною організацією) буде визнаватись формування, що складається з двох або більше організованих груп . Відповідно, - скоєння злочину збройним злочинним співтовариством (злочинною організацією) також має розцінюватися як кваліфікуюча або обтяжуюча обставина.
І, нарешті, вирішення закономірного питання про неминучість в організованій групі і злочинному співтоваристві (злочинної організації) ознак співвиконування або співучасті з розподілом ролей, здається, необхідно шукати не в логіці класифікації, а вформуванні кримінальної політики держави у боротьбі з організованою злочинністю. Саме кримінальна політика повинна зламати стереотипи в розумінні інституту співучасті і спонукати законодавця на рішучі кроки в галузі створення в кримінальному законі окремого блоку кримінально-правових норм, що регулюють відповідальність за організовану злочинну діяльність.
Видається доцільним під-розподіл системи форм співучасті на два рівні: рівень форм співучасті у злочині та рівень форм співучасті в
організованою злочинною діяльністю. Таким чином, форми співучасті в злочині будуть відображати об'єктивний зв'язок між діяннями винних у конкретному злочині, а форми співучасті в організованій злочинній діяльності - змішаний об'єктивно-суб'єктивний зв'язок між діяннями співучасників і самими співучасниками, що виступають як члени організованих злочинних. формувань, чия діяльність спрямована на скоєння двох або більше взаємозалежних злочинів. Журнал «Законність» № 11, 2002 Стаття А. Мондохова. С. 45-46 Формами співучасті у злочині слід визнати співвиконання та співучасть з розподілом ролей, формами співучасті в організованій злочинній діяльності - організовану групу та злочинну спільноту (злочинну організацію).