Будівельні суперечки ефективність банківських гарантій
Будівельні суперечки: ефективність банківських гарантій
Дмитро Бородін, Старший юрист Групи Технологій та Інвестицій
Найбільш поширеним інструментом забезпечення майнових інтересів замовника за договором будівельного підряду є банківська гарантія, що дозволяє задовольнити майнові вимоги замовника, по-перше, оперативно, а по-друге, за рахунок гарантовано платоспроможної особи. В умовах високої складності будівельних спорів, а також у зв'язку зі значністю розміру майнових вимог для обох сторін, банківська гарантія як інструмент захисту майнових інтересів замовника має незаперечну перевагу в порівнянні з іншими способами забезпечення зобов'язань.
На практиці цей інструмент найчастіше використовується для забезпечення вимог замовника про повернення невідпрацьованого підрядником авансу, або про виплату неустойки за порушення договірних зобов'язань. Найчастіше ці різновиди забезпечень застосовуються спільно.
До договору будівельного підряду, як правило, включається положення про виплату неустойки замовнику у разі порушення підрядником умов договору, наприклад, проміжних або кінцевих термінів виконання робіт, умов якості робіт, обов'язки зі страхування об'єкта будівництва тощо.
Таким чином, незважаючи на закріплений у ст. 370 ЦК України і принцип незалежності банківської гарантії, що знайшов своє відображення в судовій практиці, замовникам слід враховувати ризики, пов'язані з неможливістю стягнути з гаранта повну суму гарантійного забезпечення, у тому числі в силу розширювального тлумачення деякими судами вищенаведених позицій ВАС Україна і ЗС РФ.
Наслідки виплати гарантії
З принципом незалежностіБанківська гарантія тісно пов'язана з проблемою визначення наслідків задоволення банком вимог замовника. Так, чинне регулювання не дає прямої відповіді на питання про те, чи вправі замовник вимагати від підрядника виплати невідпрацьованого авансу, неустойки або інших сум у разі задоволення відповідних вимог банком щодо банківської гарантії (для порівняння: положеннями про поруку прямо встановлено, що права кредитора основним зобов'язанням переходять поручителю, який виконав це зобов'язання (п. 1 ст. 365 ЦК РФ) Не дає відповіді на вказане питання і нова редакція ЦК України.
З урахуванням наведених раніше позицій вищих судів щодо принципу незалежності, забезпечувальний характер банківської гарантії, на наш погляд, однозначно визначає юридичні наслідки здійснення гарантом виплати за банківською гарантією для основного зобов'язання: така виплата погашає у відповідній частині основне (забезпечуване гарантією) зобов'язання принципала перед бенефіціаром, внаслідок чого бенефіціар немає права вимагати від принципала виконання зобов'язання у цій частині, а гарант, навпаки, набуває право вимагати від принципала відшкодування виплаченої за гарантією суми (аналогічної позиції дотримується юридична наука: проф. В.В. Вітрянський вказує, що «виконання гарантом своїх зобов'язань перед бенефіціаром погашає у відповідній частині права вимоги останнього (кредитора) до боржника (принципалу) за основним зобов'язанням.Інший висновок (про збереження основного зобов'язання в попередньому вигляді) допускав би безпідставне збагачення кредитора і суперечив принципу справедливості» (Брагинський М.). І., Вітрянський В.В., Договірне право. Загальні засади (книга 1). М.: "Статут", 2001).
При цьому необхідновідзначити, що гарант, безпідставно виплатив бенефіціару суму за банківською гарантією, за загальним правилом, не набуває вимог до принципала, а в принципала, отже, немає обов'язку відшкодувати гаранту виплачену бенефіціару суму (п. 2 ст. 379 ДК РФ).
Не секрет, що замовники найчастіше стикаються із протидією з боку підрядників та банків при спробі реалізувати своє право на отримання платежу за гарантією. Нижче наведені деякі способи такої протидії, що найчастіше зустрічаються на практиці.
1. Застосування забезпечувальних заходів у вигляді заборони здійснювати виплати за гарантією.Підрядник у рамках судового розгляду із замовником (це може бути процес, який розпочався раніше (наприклад, по стягненню з підрядника невідпрацьованого авансу або неустойки), так і спеціально ініційований підрядником для заяви забезпечувальних заходів) заявляє клопотання про вжиття судом забезпечувальних заходів у вигляді заборони здійснення виплат за банківською гарантією (як варіант, про зупинення дії банківської гарантії) на підставі глави 8 АПК РФ.
В обґрунтування своєї заяви підрядник, як правило, посилається на те, що неприйняття забезпечувальних заходів може ускладнити виконання судового акта, прийнятого на користь підрядника, оскільки в цьому випадку останньому необхідно буде стягувати суму безпідставного збагачення, сплачену банком на виконання зобов'язання за банківською гарантією. Підрядник може також посилатися на необхідність запобігти заподіянню йому значної шкоди, що виражається, наприклад, у тому, що гаранту за договором про видачу банківської гарантії належить право безакцептного списання коштів з рахунку підрядника у цьому банку у разі виконання банком зобов'язаньвідповідної гарантії.
Наприклад, у справі № А40-159308/14 суди першої, а потім і апеляційної інстанцій підтримали доводи підрядника, відображені у заяві про вжиття забезпечувальних заходів, про те, що замовник неодноразово порушував свої зобов'язання за основним договором, договором генерального підряду передбачено судовий порядок стягнення санкцій з підрядника, передбачуваний розмір збитків для підрядника є значним, і визначили, що заборона на здійснення виплат за банківською гарантією призведе до збереження балансу інтересів сторін спору.
Про вжиття забезпечувальних заходів у вигляді заборони здійснення виплат за банківською гарантією підрядник може заявити і в рамках спору з банком (наприклад, у разі оскарження угоди щодо видачі банківської гарантії).
Так, у справі № А40-18713/13-31-192 суди першої та апеляційної інстанцій визнали переконливими доводи підрядника, який подав до банку позов про припинення дії банківської гарантії та заявив про застосування забезпечувальних заходів у вигляді заборони гаранту виконувати зобов'язання щодо виданої гарантії.
Зокрема, суди взяли до уваги ймовірність заподіяння підряднику значних збитків у разі стягнення з останнього в регресному порядку сум банківської гарантії до ухвалення судом рішення у справі, в рамках якого з'ясовуються обставини виконання зобов'язань за будівельним контрактом, а також загроза скрутності повороту виконання рішення. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що прийняття заявлених позивачем забезпечувальних заходів жодним чином не вплине на здатність банку здійснити виплату за банківською гарантією у пізнішу дату, оскільки гарант «є великою, стабільною та платоспроможною кредитною організацією».
2. ЗупиненняІншим поширеним методом протидії замовнику є заява банком вимоги про зупинення провадження у справі про стягнення суми банківської гарантії до вирішення спору між замовником та підрядником (який також може бути спеціально ініційований підрядником, який не бажає відшкодовувати банку). виплачені за гарантією суми) з посиланням на підп. 1 п. 1 ст. 143 АПК РФ.
У справі № А40-76728/11-58-432 суд призупинив провадження до набрання чинності судовим актом у справі про стягнення невідпрацьованих авансів та відсотків за користування чужими коштами за договором генерального підряду, оскільки «в рамках цих справ підлягають з'ясуванню та дослідженню одні і самі обставини, вимоги стосуються однієї й тієї ж матеріального правоотношения».
У справі № А40-153274/13-162-1452 суд призупинив провадження «до вирішення спору у справі, у процесі якої вирішується питання про існування основного зобов'язання». У справі № А40-185374/14 суд зазначив, що «зобов'язаний призупинити провадження у справі у разі неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається арбітражним судом».
Тим часом позиція ВАС Україна не перешкоджає використанню цього інструменту виключно з метою затягування процесу стягнення суми банківської гарантії (у тому числі з урахуванням описаної вище можливості застосування забезпечувальних заходів).
У силу одностороннього та незалежного характеру гарантійного зобов'язання вимога про визнання банківської гарантії недійсною (як варіант – неукладеною), як правило, заявляє банк, який є єдиною стороною цієї угоди (справа № А40-61971/14). Водночас трапляються випадки оскарження банківської.гарантії підрядником з посиланням на її нікчемність та власну майнову зацікавленість як принципала (справа № А56-58698/2011, у якій суд апеляційної інстанції визнав видану банківську гарантію недійсною за мотивом «відсутності у неї забезпечувальної функції»).
Перелічені методи найбільш широко використовуються підрядниками в будівельних спорах, хоча є, безсумнівно, і безліч інших методів протидії, таких, як пред'явлення банком вимоги про зниження розміру виплат за гарантією через часткове виконання підрядником своїх зобов'язань (справа № А40-39488/09- У даній справі ключову роль відіграла умова виданої гарантії про те, що розмір гарантії автоматично зменшуватиметься на величину утримання, виробленого бенефіціаром, у рахунок погашення авансового платежу з проміжних платежів, що підлягають сплаті принципалу за виконані роботи на підставі актів приймання, виконаних. робіт) та ін.
Вплив змін до ЦК України на ефективність інструменту банківських гарантій
У законодавстві тепер закріплено перелік істотних умов незалежної гарантії, який має знизити рівень правової невизначеності у спорах про оскарження гарантій (п. 4 ст. 368 ЦК України).
Пом'якшено формулювання про зміст вимоги бенефіціара: тепер бенефіціар у вимогі замість вказівки на те, в чому полягає «порушення принципалом основного зобов'язання», має вказати «обставини, настання яких тягне за собою виплату за незалежну гарантію» (п. 1 ст. 374 ДК РФ). Нове формулювання, на наш погляд, дещо послабить позицію гаранта, який заявляє про відсутність порушень основного зобов'язання з боку підрядника.
Істотно перероблені положення про обов'язки гаранта прирозгляд вимог бенефіціара. Тепер гарант має п'ять днів на розгляд вимоги бенефіціара, якщо інший термін не встановлений самою гарантією. Причому такий термін у жодному разі не може перевищувати 30 днів. До цього гарант міг розглядати вимогу протягом розумного терміну (п. 2 ст. 375 ЦК України). Крім того, виключено розпливчастий обов'язок гаранта виявити «розумну турботливість» при зіставленні вимоги та доданих до вимог документів з умовами гарантії, і прямо встановлено, що додані документи оцінюються гарантом за зовнішніми ознаками (п. 3 ст. 375 ЦК України).
Докладніше регламентовані підстави та порядок призупинення гарантом виплат за гарантією. Тепер на аргументи гаранта про те, що обов'язки підрядника за основним договором належним чином виконані та прийняті замовником, зобов'язання, що забезпечується недійсно, подані замовником документи недостовірні, обставина, на випадок виникнення якої видана гарантія, не виникла, замовник може посилатися на п. 2 ст. 376 ДК РФ, згідно з яким названі обставини є підставами лише для призупинення виплат на строк, що не перевищує семи днів, а не для відмови у виконанні зобов'язання щодо незалежної гарантії.
Перераховані нововведення, на нашу думку, дозволяють розраховувати на деяке коригування судової практики, насамперед у бік більш послідовного використання принципу незалежності гарантії та, як наслідок, підвищення ступеня захисту прав та законних інтересів замовників у будівельнику.