Делькредер
(Бевзенко Р. С.) («Вісник ВАС РФ», 2008, N 2)
Бевзенко Р. С., кандидат юридичних наук.
2. Вжите у законі (ст. 991 ДК РФ) вираз у тому, що делькредере є запорукою комісіонера у виконанні угоди третім обличчям, стало, судячи з усього, основним підставою кваліфікації делькредере як різновиду поручительства. Крім того, здобуло своє значення і те, що попередня цивільна кодифікація – Основи цивільного законодавства Союзу РСР 1991 р. – у ст. 120 містила пряме ототожнення поруки та делькредері. ——————————— У ДК РРФСР 1964 р. делькредер названо «запорукою», а не «порукою» (ст. 411). Так само і в ЦК 1922 (ст. 275-д).
Наприклад, Б. Д. Завидов, описуючи делькредере, називає його особливою порукою, суть якого полягає в тому, що «комісіонер приймає на себе підвищений ризик щодо реалізації товару або надання інших послуг, але за це він має право вимагати додаткову плату, передбачену договором» . А. П. Бєлов, судячи з усього, також дотримується погляду на делькредері як на поруку комісіонера: «Якщо комісіонер бере на себе зобов'язання гарантувати комітенту платіж третіми особами за проданий ним товар на випадок їх неплатоспроможності, то така порука комісіонера називається «делькредере» ( del credere)». ——————————— Завидов Б. Д. Договори посередницьких послуг в Україні (наводиться по УПС «КонсультантПлюс»). Бєлов А. П. Посередництво у зовнішній торгівлі // Право та економіка. 1998. N 8.
Друга думка на природу делькредере полягає в тому, що воно не є порукою в сенсі глави 23 ЦК РФ, але за своєю природою близько до нього і тому до відносин комітента і комісіонера, який дав запоруку за третю особу, слідуєза аналогією застосовувати норми положень ЦК України про поруку. ----------- Цивільне право. Частина друга: Підручник/За ред. А. Г. Калпіна. М., 1997.
І, нарешті, третій погляд на делькредер полягає в наступному: делькредер не є порукою, так як природа відносин комітента і комісіонера, що дав запоруку, не ідентична природі відносин поручителя і кредитора. З цього неминуче випливає й інший висновок: норми ЦК України про поруку до цих відносин застосовані бути не можуть. ----------- Цивільне право. Частина друга: Підручник / Відп. ред. В. П. Мозолін. М., 2004; Метельова Ю. А. Особливості правового регулювання діяльності торгових посередників // Закон. 2007. N 5; Богданов Д. Є. Правова природа запоруки (del credere) за договором комісії // Журнал українського права. 2004. N 4.
Справді, термінологічна спорідненість слів «запорука» і «порука» очевидна. Однак уважне вивчення системи відносин «комітент-комісіонер-третя особа» не залишає сумнівів у тому, що вони різко відрізняються від відносин «кредитор-поручитель-боржник». Боржник і кредитор пов'язані зобов'язанням, яким боржник є особою, зобов'язаним зробити виконання кредитору; останній має право вимагати від боржника виконання. Поручитель, таким чином, доручається через те, що боржник виконає свій обов'язок перед кредитором. Третя особа, з якою комісіонер здійснив угоду, не пов'язана з комітентом будь-якими правовідносинами, її кредитором є лише комісіонер. Отже, комісіонер у принципі неспроможна поручитися (дати поруку) у цьому, що третя особа виконає своє зобов'язання перед комітентом. Таким чином, зобов'язання комісіонера, який дав запоруку, єсамостійним, воно ніяк юридично не пов'язане із зобов'язанням третьої особи виконати договір, укладений ним із комісіонером. Суть делькредере можна описати так: комісіонер, зобов'язаний перед комітентом з делькредере, відповідає за неотримання комітентом майна за угодами (грошових коштів, товарів тощо.), вчиненим комісіонером. ——————————— Наприклад, у словнику Даля слово «порука» пояснюється через слово «запорука» (див.: Даль В. І. Тлумачний словник живої великоукраїнської мови. Т. 3. С. 324; т 3. С. 112. М., 2002). При такому трактуванні відносини, що складаються при делькредері, стають схожими на відносини, що існують між трасантом, трасатом і ремітентом за неакцептованим переказним векселем у тому трактуванні, яке їм дав Г. Ф. Шершеневич, який охарактеризував переказний вексель як суму двох простих векселів (трасант зобов'язаний ремітентом заплатити останньому вексельну суму, якщо її не заплатить трасат). Трасат (так само як і третя особа, яка уклала угоду з комісіонером) до моменту акцепту векселі немає зобов'язань перед ремітентом. Трасант відповідає перед ремітентом за неплатеж.
Щоправда, можлива ситуація, коли комітент вимагатиме від комісіонера поступитися їй права до третьої особи у разі невиконання останнім договору, укладеного з комісіонером (п. 2 ст. 993 ЦК України). Тут третя особа виявиться боржником комітента, і комісіонер, який дав запоруку, відповідатиме перед кредитором боржника (третя особа) за виконання останнім свого зобов'язання. У цьому випадку запорука за характером відносин, що складаються між усіма трьома учасниками, дійсно ідентична поруки. ——————————— Мабуть, саме цю ситуацію і має на увазі М. І. Брагінський,кваліфікував в одній з робіт делькредері як різновид поруки (див.: Цивільне право України. Загальна частина: Курс лекцій / За ред. О. Н. Садікова. М., 2001).
Однак розібраний випадок не може бути підставою для загальної кваліфікації делькредера як виду поруки. По-перше, комітент має право (а не зобов'язаний) вимагати поступки прав за невиконаним третьою особою договором, укладеним з комісіонером. Судова практика свідчить про те, що комітенти воліють стягувати свої збитки з комісіонера відповідно до даного останнього запоруки, не вдаючись до реалізації права вимагати поступки. Отже, ситуація з перетворенням делькредера на поруку не є типовою. По-друге, у розібраній нами ситуації конструкція, близька до поруки, з'являється лише внаслідок поступки та виникнення у комітента права вимоги до боржника, тобто як наслідок зміни суб'єктного складу правовідносин. Відомо, що у разі підставою визнання комісіонера поручившимся (у сенсі глави 23 ДК РФ) за боржника є виникнення в комітента права вимоги до останнього. Наявність у комітента прав щодо осіб, з якими комісіонер уклав угоди, принципово суперечить природі договору комісії. Отже, делькредер стає порукою не в силу своєї початкової природи, а внаслідок істотної трансформації суб'єктного складу правовідносин між комітентом, комісіонером і третьою особою. ——————————— Важливий і наступний момент, безпосередньо пов'язаний з теоретичною конструкцією поруки: чи є зобов'язання поручителя та боржника солідарним або ж, виконуючи кредитору, поручитель виконує своє власне зобов'язання, відмінне від зобов'язання особи, за якубуло дано поруку? Нам ближчий другий підхід (див.: Цивільне право: актуальні проблеми теорії та практики. М., 2007. С. 731 і далі). Той самий підхід справедливий і щодо відповідальності комісіонера, який дав делькредере, після поступки їм прав у угоді комітенту: зобов'язання комісіонера відповісти за невиконання зобов'язання третьою особою є самостійним, комісіонер стає солідарним з третьою особою боржником комітента.
3. Наступне питання, яке слід обговорити, — це характеристика делькредера як цивільно-правового правочину. Делькредер є не умовою договору комісії, а самостійною угодою. Прийняття комісіонером запоруки за третю особу породжує особливі правові наслідки — акцесорне зобов'язання, яке не є типовим для договору комісії (за загальним правилом комісіонер не відповідає за третю особу). Можлива думка про те, що делькредер є складовою іншої угоди — договору комісії, а разом вони утворюють складені угоди, є дотепною, але не більше. Введення в науковий обіг поняття складені угоди не тягне за собою будь-яких позитивних наслідків, більше того — суттєво ускладнює практику застосування норм про угоди. Природно, сказане значить, що угода делькредере повинна здійснюватися у вигляді складання окремого документа; вона може бути поміщена до тексту договору комісії, укладеного сторонами . ——————————— Наприклад, неминуче виникають такі питання: як визнавати складені угоди недійсними, як слід кваліфікувати виконання складені угоди, як забезпечувати зобов'язання щодо складені угоди? Так само, як і угода про неустойку: будучи самостійною угодою, вона у переважній більшості випадківвикладається в тексті договору, що породжує зобов'язання, що забезпечуються.
Д. Є. Богданов відносить делькредері до угод про відповідальність. Здається, це негаразд. Відповідальність настає протиправні дії самого суб'єкта. Комісіонер же, який дав запоруку, не здійснює жодних протиправних дій (на відміну від третьої особи, яка не виконує договір, укладеного з комісіонером). Обов'язок комісіонера відшкодувати комітенту майнові втрати ґрунтується на його зобов'язанні, що випливає з делькредера та носить регулятивний, а не охоронний (як у випадках цивільно-правової відповідальності) характер. ——————————— Див. докладніше: Богданов Д. Є. Угоди про відповідальність. М., 2007. До речі, з тієї ж причини не можна говорити і про цивільно-правову відповідальність поручителя перед кредитором.
Таким чином, обов'язок комісіонера, який ручався за третю особу, є регулятивним, а не охоронним обов'язком, він не пов'язаний з відповідальністю комісіонера перед комітентом. Вживання ж терміна «відповідальність» стосовно зобов'язання комісіонера, який видав запоруку, може лише умовним . ——————————— Як і у випадку з терміном «відповідальність поручителя».