Факторинг у держзакупівлях_спочатку стільці, потім гроші

Незважаючи на те, що факторинг[1], не є для української правової системи новим інститутом, він, як і раніше, нечасто застосовується українськими компаніями, а його використання у сфері держзакупівель має одиничний характер і здебільшого не обходиться без судових розглядів на стадії виконання. Розберемося чому?

Правові аспекти застосування факторингу у держзакупівлях

Причинами непопулярності факторингу у сфері держзакупівель багато в чому є недостатня правова регламентація та відсутність одноманітності у правозастосовчій практиці. І хоча з правової точки зору заборони на використання інструменту фінансування під відступлення грошової вимоги в держзакупівлях немає, на практиці цей інструмент у держсекторі не працює у зв'язку з наявністю бюджетних обмежень, які не дозволяють перераховувати кошти третім особам, які не є стороною контракту.

Оцінюючи правомірності застосування факторингу у межах контрактної системи ключовим є питання можливості поступки фінансовому агенту фінансової вимоги виконавця (постачальника, підрядника) до державного чи муніципального замовнику за виконані роботи (надані послуги, поставлений товар) за контрактом.

Відповідно до спеціальних вимог, передбачених пунктом 5 статті 95 Закону № 44-ФЗ, не допускається зміна постачальника (підрядника, виконавця) у зобов'язанні, за винятком випадків, якщо новий постачальник (підрядник, виконавець) є правонаступником постачальника (підрядника, виконавця) за таким контрактом внаслідок реорганізації юридичної особи у формі перетворення, злиття чи приєднання (універсальне правонаступництво). При цьому можливість поступки прававимоги щодо держконтракту Законом № 44-ФЗ не обмежується.

Разом з тим виконання договору факторингу неминуче тягне за собою необхідність зміни умов оплати за контрактом із замовником, внаслідок чого застосування інструменту факторингу передбачає виникнення тристоронніх правовідносин, до яких, крім фактора та його клієнта, залучається замовник. Саме на даній стадії виконання замовником третій особі (фактору), як правило, виникають основні проблеми.

Враховуючи положення статті 830 ДК РФ, замовник зобов'язаний зробити платіж фінансовому агенту за умови, що він отримав від контрагента за контрактом або фінансового агента письмове повідомлення про поступку грошової вимоги даному фінансовому агенту. Відповідно, згідно з діючими вимогами повідомляти замовника про переуступку може і його контрагент, і третя особа, якій перенадана грошова вимога – фінансовий агент (фактор). Обидва варіанти є допустимими.

Позиції регуляторів щодо можливості відступлення прав грошових вимог, що випливають із державних та муніципальних контрактів, розходяться.

Мінфін України вказує на потенційні ризики, які несе у собі відступлення грошової вимоги за державними або муніципальними контрактами для держзамовника, пов'язані, зокрема, з виконанням неналежної особи, якщо грошова вимога до замовника переуступлена кілька разів (множинність поступки). Крім того, Мінфін України вказує на неврегульованість питань про можливість замовника посилатися на недоліки товару (роботи, послуги), якщо такі недоліки виявлені після отримання повідомлення про переуступку, а також про правомірність заліку зустрічних вимог у такому разі з урахуванням положень статті 386 ЦК України .

ПриПри цьому ФАС України підкреслює, що при відступленні грошової вимоги здійснюється передача лише права вимоги з держзамовника оплати за поставлений товар (виконану роботу, надану послугу), зміна постачальника (виконавця, підрядника) за держконтрактом на підставі договору відступлення права грошової (вимоги) не відбувається.

Мінекономрозвитку України висловлює схожу з ФАС України думку, згідно з якою виконавець не обмежується в праві поступитися грошовою вимогою за державним або муніципальним контрактом третій особі, але додатково зазначає, що поступка в такому випадку вимагає внесення змін до держконтракту [2].

Як зазначає Мінекономрозвитку України, у зв'язку з особливостями процедури перерахування коштів, встановленими бюджетним законодавством, оплата за таким контрактом можлива лише особі, реквізити якої зазначені у контракті. Можливості перерахування коштів за платіжними реквізитами, не зазначеними у держконтракті, через існуючі обмеження процедурного характеру, не передбачено. Таким чином, у разі укладання постачальником (виконавцем, підрядником) договору поступки права (вимоги) оплати за держконтрактом потрібно внесення змін до контракту в частині реквізитів особи, якій буде здійснено оплату.

У судовій практиці сформувався підхід, згідно з яким поступка грошової вимоги до держзамовника визнається правомірною. При задоволенні вимог, що випливають із договорів поступки грошових вимог за державними або муніципальними контрактами та факторингу, суди, зокрема, ґрунтуються на таких обставинах:

Незважаючи на суперечливу практику регуляторів, факторинг, хоч і нечасто, але застосовується у сфері держзакупівель, та правомірність такогозастосування підтримується судами. У цьому, як зазначають суди, роз'яснення Мінфіну Укаїни, засновані на зазначених вище процедурних обмеженнях, власними силами є підставою обмеження прав громадян, і організацій, зокрема, на відступлення права вимоги, встановлених федеральними законами[3].

Перспективи зняття обмежень та подальшого розвитку

Перспектива застосування факторингу у сфері держзакупівель надається дуже привабливою для обох сторін держконтракту. Так, виконавець отримує фінансування, що дозволяє йому своєчасно виконати свої зобов'язання, і навіть знизити ризики роботи за умов відстрочки платежу, часто застосовуваних у контрактах для громадських потреб. При цьому послуги факторів можуть бути значно нижчими від вартості кредитування, що дозволяє виконавцю знизити витрати на виконання контракту.

З урахуванням специфіки нормативно-правового регулювання у сфері держзакупівель можливість безрискового застосування факторингу, безумовно, залежатиме від адаптації існуючих процедур взаєморозрахунків за держконтрактами до можливості використання даного механізму.

Разом з тим, усунення одних лише процедурних обмежень не зніме низку зазначених ризиків і не сприятиме ефективному застосуванню факторингу у сфері держзакупівель, будуть потрібні комплексні зміни, у тому числі й до Закону № 44-ФЗ. Зокрема, для мінімізації ризиків зловживань доцільно встановити обмеження множинності поступок, а також передбачити особливі вимоги до факторів, які, безумовно, мають бути підвищеними з урахуванням громадського характеру правовідносин, які з держконтрактов[4]. Крім того, належить врегулювати загальні для факторингу питання взаєморозрахунків при пред'явленні замовниками зустрічнихвимог, наприклад, у разі виявлення недоліків товарів, робіт, послуг після отримання повідомлення про поступку, що відбулася, щоб не допустити обмеження відповідних прав замовника на пред'явлення заперечень проти вимог кредитора.

Зважаючи на приєднання у 2014 році України до Конвенції УНІДРУА з міжнародних факторингових операцій[5], курс законодавця на розвиток інституту факторингу та приведення його у відповідність до міжнародних стандартів вже намітився. Окремі заходи процедурного характеру щодо розвитку застосування цього фінансового інструменту, серед яких, наприклад, створення єдиного електронного майданчика, в рамках якого суб'єкти підприємництва зможуть поступатися дебіторською заборгованістю факторам, вже включені до Стратегії розвитку малого та середнього підприємництва до 2030 року. Хотілося б сподіватися, що найближчим часом буде вироблено єдині підходи у нормативно-правовому регулюванні застосування факторингу, що сприятиме усуненню спірних питань правозастосування.