Особливості оскарження банківської гарантії, Економіка та Життя
Відносна проста форма банківської гарантії, відкритість відомостей про гарант, стандартність процедури видачі гарантії практично значно знижують ризики її оспорювання. Адже наслідки визнання гарантії недійсною є серйозними. Кредитор втрачає основне, а найчастіше і єдине забезпечення зобов'язання. З огляду на те, що звернення до гаранта завжди пов'язані з небажанням чи неможливістю принципала виконати основне зобов'язання, втрата і другої зобов'язаної особи є особливо значимою для кредитора. Гарант стикається зі значними репутаційними ризиками: інші банківські гарантії, видані ним, можуть опинитися під загрозою оскарження. Незважаючи на це, банківські гарантії заперечуються часто. Розглянемо, які для цього є підстави та які підходи до них для визнання банківської гарантії недійсною вироблені судовою практикою.
У переважній більшості операцій банківську гарантію учасники громадянського обороту розглядають як форму забезпечення зобов'язань, що надає максимальний захист інтересів кредитора. У цілому нині банківська гарантія дозволяє кредитору бути упевненим у цьому, що у разі належного виконання ним зобов'язань він зможе отримати кошти від надійного фінансового інституту негайно по пред'явленні вимоги. Тим самим банківська гарантія знімає з кредитора ризики, пов'язані з несумлінністю контрагента або його фінансовою неспроможністю, а також дозволяє кредитору отримати кошти, не вдаючись до довготривалої та найчастіше дорогої судової процедури, у разі спору з боржником. Більш того, неакцесорний характер банківської гарантії допомагає кредитору захиститися від ризиків, пов'язаних звизнанням основного договору недійсним.
Цими особливостями банківської гарантії пояснюються її значна вартість та відсутність інших забезпечувальних інструментів (крім неустойки) за зобов'язаннями, захищеними банківською гарантією.
Підстави для визнання банківської гарантії недійсною
Підставою для визнання банківської гарантії недійсною жодною мірою не може вважатися визнання договору про видачу банківської гарантії недійсним, його відсутність, припинення або інші пов'язані з ним обставини.
Серед юристів існувала така позиція: банківська гарантія є наслідком договору про видачу банківської гарантії та визнання його недійсним через ст. 168 ЦК України має спричинити визнання недійсної банківської гарантії. Така позиція не знайшла підтримки у судовій практиці.
Вищий арбітражний суд України розглядав це питання неодноразово. Він впевнено займає іншу позицію: банківська гарантія визнається самостійною угодою, що не виникає безпосередньо в силу договору про видачу банківської гарантії. Але головне — дійсність банківської гарантії не повинна залежати від відносин між гарантом і принципалом, оскільки це позбавляло б бенефіціара будь-якого захисту, а отже, позбавляло б гарантію будь-якого сенсу. У пункті 3 Огляду практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням норм Цивільного кодексу України про банківську гарантію (інформаційний лист ВАС Україна від 15.01.98 № 27) сказано, що «дійсність цього зобов'язання (зобов'язання щодо банківської гарантії) не залежить від наявності письмової угоди між гарантом та принципалом». Під час розгляду приватної справи ВАС Україна також зазначив, що «передбачене гарантією зобов'язання банку єодностороннім, постає перед бенефіціаром і не може бути поставлене у залежність від отримання гарантом винагороди за видачу гарантії від принципала, якщо інше не обумовлено у самій гарантії» (постанова Президії ВАС Україна від 11.03.97 № 5710/96).
Таким чином, взаємини між гарантом і принципалом не можуть спричинити припинення або зменшення прав бенефіціара щодо банківської гарантії (якщо, зрозуміло, інше не випливає із самої банківської гарантії). У силу прямої вказівки закону (ст. 370 ЦК України) банківська гарантія не залежить від основного зобов'язання, відповідно відносини між бенефіціаром і принципалом не впливають на дійсність банківської гарантії (проте слід зазначити, що бенефіціар не зможе стягнути кошти з гаранта за відсутності основного зобов'язання , оскільки такі дії класифікуватимуться як зловживання правом).
У зв'язку з цим банківська гарантія оцінюється безвідносно до інших документів, які опосередковують правовідносини сторін у рамках проекту. Вона вважається односторонньою угодою, і до неї застосовні всі звичайні підстави для заперечення угод (наприклад, банківська гарантія може бути оскаржена як угода із зацікавленістю, угода, вчинена під впливом обману, угода, вчинена неуповноваженою особою). Такі підстави не є специфічними, і оскарження банківської гарантії за ними не має суттєвої специфіки.
Водночас низка умов гарантії, які, на перший погляд, відповідають звичайній світовій практиці та не порушують нічиїх інтересів, здатні спричинити визнання банківської гарантії недійсною.
Міжнародна практика: відсутність гармонії
Стандартною міжнародною практикою є видача банківської гарантії у формі повідомлення засистемі SWIFT. Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication — міжнародна система передачі інформації та здійснення платежів, що дозволяє обмінюватися захищеними електронними повідомленнями (переважно дорученнями на здійснення транзакції) та призначена для комунікації між банками різних країн. Ця система дозволяє значно скоротити терміни обміну документами та унеможливити ризики, пов'язані з роботою поштових служб. Більш того, ймовірність підробки SWIFT-повідомлення менша, ніж ймовірність підробки документа, виконаного на паперовому носії.
Під час розгляду цієї справи судами чотирьох інстанцій було визнано, що банківська гарантія, видана у формі електронного повідомлення через систему SWIFT, не може визнаватись досконалою у письмовій формі. З огляду на п. 2 ст. 160 ЦК України використання аналога власноручного підпису «допускається у випадках та у порядку, передбачених законом, іншими правовими актами або угодою сторін». У ході розгляду наглядової скарги на судові акти ВАС Україна, що відбулися, зазначив, що угода між принципалом і бенефіціаром про надання гарантії у формі SWIFT-повідомлення не може розглядатися як угода сторін. З огляду на те, що гарант сам видав гарантію у такій формі, тобто, очевидно, погодився з подібною формою видачі гарантії, неясно, чи можлива в принципі угода сторін про видачу гарантії у формі SWIFT, як і ким вона повинна укладатися.
Крім цього в Україні склалася стійка практика визнання недійсними банківських гарантій, виданих на строк, який менший за строк виконання зобов'язань за основним договором. Однак така гарантія може мати економічний сенс для сторін у ряді випадків. Наприклад, при необхідності оформити застави післявиникнення зобов'язання банківську гарантію можна отримати на період, необхідний завершення такого оформлення. Можливі й інші причини, через які кредитор вважає за достатнє отримання банківської гарантії на період, менший, ніж термін виконання основного зобов'язання, тобто вважає за достатнє захистити свої права лише на випадок пред'явлення вимоги про дострокове виконання зобов'язання.
Подібний підхід тягне за собою певні практичні проблеми — банки не схильні видавати довгострокові гарантії, тоді як необхідність забезпечення зобов'язання особливо висока саме для зобов'язань зі значним терміном виконання. Для банку надання банківської гарантії на значний термін несе навіть великі ризики, ніж для основного кредитора. Це з тим, що банківську гарантію не можна відкликати достроково, а гарант неспроможна вимагати від принципала дострокової сплати коштів. Таким чином, гарант повністю залежить від бенефіціара, який фактично вже переклав ризики на банк і, отже, може мати достатньої мотивації для дострокового витребування зобов'язання. Не виключено, що розуміння цього змусило правозастосовника дещо пом'якшити позицію з цього питання.
Можна припустити, що подальший розвиток судової практики з цього питання багато в чому залежатиме від фактичних обставин у справі, зокрема від того, чи зможе бенефіціар продемонструвати суду, що гарантія фактично захищала його інтереси, хоча її термін був меншим за термін основного зобов'язання.
Названі підстави для визнання банківської гарантії недійсною незнайомою у світовій практиці. У зв'язку з цим виникає питання щодо можливості застосування до банківської гарантії правил, встановлених іноземним.законодавством. Відповідно до ст. 1217 ЦК України «до зобов'язань, що виникають із односторонніх угод, якщо інше не випливає із закону, умов чи суті правочину, або сукупності обставин справи, застосовується право країни, де знаходиться місце проживання або основне місце діяльності сторони, яка приймає на себе зобов'язання за односторонньою угодою ». Тобто закон допускає можливість застосування іноземного права до банківської гарантії, якщо це буде прямо зазначено. Проте питання формі угоди врегульовано ст. 1209 ЦК України, причому імперативно: «. форма правочину підпорядковується праву місця її вчинення». Отже, проблему з видачею гарантії у вигляді SWIFT не вдасться вирішити простим підпорядкуванням гарантії іноземному праву. Крім того, можна припустити, що у разі підпорядкування банківської гарантії іноземному праву суди застосують п. 5 ст. 1210 ГК Україна за аналогією до закону: «. якщо з сукупності обставин справи, що існували на момент вибору права, що підлягає застосуванню, випливає, що договір реально пов'язаний тільки з однією країною, то вибір сторонами права іншої країни не може зачіпати дію імперативних норм країни, з якою договір реально пов'язаний».
Вважаємо, що це правило має застосовуватися і щодо односторонніх угод. Таким чином, імперативні норми українського права підлягатимуть застосуванню і до гарантій, формально підпорядкованих іноземному праву, але реально пов'язаних лише з Україною.
Зазначимо, що з оскарженні банківської гарантії права бенефіціара може бути недостатньо захищені і з деяких процесуальних особливостей розгляду подібних суперечок. Позов про визнання банківської гарантії недійсною пред'являється до гаранта, позивачем найчастіше виступає принципал. У цьому випадку бенефіціар будезалучений до справи як третя особа, але позивач і відповідач матимуть односпрямовані інтереси, що суперечать інтересам бенефіціара. З погляду бенефіціара, це може позначитися негативно під час процесу, особливо за несумлінності інших його учасників. Третя особа, наприклад, не може заявити про закінчення строку позовної давності або брати участь у призначенні арбітражних засідателів. Для бенефіціара питання ретельної перевірки умов банківської гарантії є особливо значущим.
1 Способи забезпечення виконання зобов'язань поділяються на акцесорні (додаткові) та неакцесорні.
Завдаток, порука, застава є акцесорними методами. Угода про встановлення будь-якого з перерахованих способів забезпечення виконання зобов'язань породжує додаткове, акцесорне (obligationes accessoriae) зобов'язання, покликане забезпечити виконання головного, основного (obligationes principales) зобов'язання. Акцесорні зобов'язання, що забезпечують виконання основного зобов'язання, можуть виникати також безпосередньо з розпоряджень закону при настанні певних юридичних фактів.
До уваги Акціонерів Відкритого Акціонерного Товариства «Міжрегіональний Комерційний Банк «Замоскворецький»
Повідомлення про відомості, які можуть істотно вплинути на вартість цінних паперів акціонерного товариства