Порівняльний аналіз розуміння судової правотворчості в англо-саксонській та романо-німецькій
Будь-який практикуючий юрист адвокат не раз у своїй діяльності стикався з проблемою неповноти норм законодавства і ставив перед собою питання як заповнити дану прогалину. Історично склалося так, що у країнах, де немає прецедентного права прогалини у законодавстві прийнято заповнювати шляхом застосування аналогії закону чи аналогії права. Чи це означає, що тут з'являється можливість говорити про судову правотворчість?
Питання допустимості судового правотворчості нині досить актуальним і, зазвичай, найчастіше розглядається у межах англо-саксонської і романо-германської правових систем.
Особливу проблему правотворча діяльність судів утворює у країнах із романо-німецькою правовою системою. Чи справді суди без суворої обов'язковості прецедентів, керуючись загальними принципами права, під час розгляду конкретних справ можуть відійти від літери закону і зайнятися вільним пошуком права, вільним тлумаченням законів? Для того щоб відповісти на поставлені питання, а також визначити, що таке судова правотворчість чи існує воно в принципі і, якщо існує, яке місце займає в правотворчому процесі в різних правових системах, звернімося до порівняльного аналізу розуміння даного терміна в англо-саксонській та романо-німецької правових системах.
Судова правотворчість в англо-саксонській правовій системі ототожнюється із класичним англійським судовим прецедентом. Джерело права в Англії сприймається не інакше як «той чи інший шлях, відповідно до якого право в цій системі стає правом і згідно з яким воно буде визнано і станезастосовуватися англійськими судами». З цього випливає, що судовий прецедент в Англії, створюваний в результаті правотворчої діяльності вищих судів, безсумнівно, є поряд із статутним правом первинним джерелом права. нижчих судів і, не будучи суворо обов'язковими для самих цих судів, мають дуже важливе значення і зазвичай використовуються при обґрунтуванні рішень. Англійські судді; нерідко повинні слідувати раніше прийнятому рішенню навіть у тих випадках, коли є досить переконливі докази, які в інших обставинах дозволили б не робити цього». Особливість судового правотворчості в Англії полягає в тому, що створювати норму, яка б докорінно змінювала правовий порядок, що склався, можуть тільки вищі суди.
Період становлення судового правотворчості у вигляді прецедентного права в Англії зайняв понад 800 років, починаючи з формування його передумов, становлення та закінчуючи появою та розвитком статутного права, підвищенням ролі парламенту у правотворчості. Найважливішою проблемою в Англії є питання про співвідношення судового правотворчості та статутного права. Незважаючи на значну роль судового прецеденту в англійському праві, законодавча влада в Англії належить Парламенту і у разі виникнення колізії між статутним правом (статутом) та суддівським правом (прецедентом) перше має пріоритет стосовно другого. Парламент має прерогативу приймати будь-який новий і змінювати будь-який раніше ухвалений законодавчий акт. У зв'язку з цим судовий прецедент у Англії дедалі більше стає вторинним джерелом права. Пояснюється це тим, що розширення обсягів статутного регулювання,характерне сучасного періоду, викликало зміщення ролі прецеденту від первинного правоустановлення до тлумачення законодавчих актів. При цьому тлумачення судами парламентської законотворчості не змінило суті доктрини класичного судового прецеденту. Такі судові прецеденти, якими; обростають» знову прийняті парламентом законодавчі акти, відіграють важливу роль у формуванні права Англії та визнаються джерелами права. У зв'язку з цим спостерігається складне співвідношення та спільна дія англійського прецедентного та статутного права.
В американському праві, як і англійському; норми прецедентного права мають презумптивно обов'язкову силу» , судові рішення дають тлумачення конституції та законодавчим актам визнаються джерелом права. Але в американському праві на відміну від англійської ніколи не було періоду, коли право формувалося виключно із судових прецедентів. Американське законодавство завжди було пов'язане нормами Конституції і суворо дотримувалося їх. Водночас Верховний суд США та вищі суди штатів на відміну від англійських судів не вважали себе, безумовно, пов'язаними раніше винесеними судовими рішеннями. Як зазначається в одному із судових рішень, «суд зобов'язаний слідувати прецеденту, якщо тільки потреба у стабільності, передбачуваності та однаковості у застосуванні усталених правил не буде перевішена потребою у прийнятті нового правила» . Американські суди дотримуються принципу stare decisis значно менш фанатично, ніж їхні англійські колеги. Вони набагато вільніше використовують техніку зміни прецедентів, ніж англійські суди. Відповідно до цієї практики суд як виняток може відійти від загального правила ретроспективної дії прецеденту і надати новому правилу виключно перспективне значення, якщо його ретроспективнезастосування може спричинити значні негативні наслідки для сторін, які раніше покладалися на старий прецедент. «У такій ситуації суд застосовує нову правову позицію щодо учасників цієї суперечки, створюючи цим стимули домагатися перегляду застарілих прецедентів, але прямо вказує, що до відносин інших громадян, які виникли до створення цього нового прецеденту, він не застосовується».
Жорстко пов'язані своїми рішеннями вищі судові органи інших країн загального права: Канада, Нова Зеландія, Австралія. У цих державах, як і в США, спостерігається тенденція до переважно законодавчого регулювання відносин, проте багато питань продовжують регулюватися прецедентами.
Говорячи про судове правотворчість у романо-германской правової системі слід, насамперед, визначити, як ми розумітимемо даний термін, саме: як судове правотворчество, що виражається у створенні судових прецедентів у вигляді і тому порядку, як це розуміється у системі загального права чи, як формування судами єдиної судової практики і слідування їй судами після ухвалення рішень з подібним правовим питанням?
Щодо першого питання, то слід зазначити, що в країнах з романо-німецькою правовою системою в таких, як Франція, Німеччина, Швейцарія, Австрія, Україна, доктрина загалом заперечує наявність прецедентного права та можливості надання судам функції правотворчості. Заперечення судового прецеденту та правотворчої функції судів на всіх етапах розвитку романо-німецької правової системи обумовлюється насамперед історичними умовами (рецепція римського права), впливом процесу кодифікації нормативних актів, а також визнанням та формальним розумінням принципу поділу влади.
Розглянемо з прикладуФранції, Німеччини та України, як розвивалося і розвивається судова правотворчість у романо-німецькій правовій системі.
Одним із перших у Франції, хто визнавав пробільність позитивного права та критикував ідею дедуктивного методу заповнення прогалин у законі, був Франсуа Жені. Позиція Жені щодо правотворчості ґрунтувалася на тому, що суд має тлумачити норми, беручи до уваги умови, що мали місце на момент ухвалення закону та справжню волю законодавця. При цьому Жені заперечував можливість побудови методології заповнення прогалин у законі на якомусь одному метапринципі та наголошував, що суд при заповненні прогалин не повинен відступати від таких принципів, як рівність, свобода договору тощо. Раймон Салейл, Едуард Ламбер пропонували застосовувати заповнення прогалин у законодавстві об'єктивно-телеологічне тлумачення, тобто. інтерпретувати закон з урахуванням потреб часу, суспільства та міркувань політики права на момент розгляду спору. «Як показав час, суди пішли за поглядами прихильників об'єктивно-телеологічного тлумачення».
Нині у Франції суди немає права обгрунтовувати своє рішення, пославшись той чи інший прецедент, як і англійських судах, але цитування рішень Касаційного суду у рішеннях нижчестоящих судів зустрічається постійно.
У Німеччині першим про зловживання абстракціями норм права заговорив Рудольф фон Єрінг. «Він стверджував, що вірний такий підхід до тлумачення закону, який досягає кращих із політико-правової точки зору результатів, не враховуючи того, чи мав на увазі такий результат законодавець, коли писав закон. Зазначена точка зору була підтримана Оскаром Бюловим і розвинена в подальшому Йозеф Колер. Останній як і Салейл, Ламбер у Франції виступав за об'єктивно-телеологічне тлумачення закону».
Внаслідок боротьби з монополією законодавства породило в Німеччині так званий рух за вільне право, одним із лідерів якого був Євген Ерліх.
Хоча традиційна для Німеччини пандектна система активно чинила опір, рух за вільне право все ж таки значним чином вплинув на судову практику. Як пишуть К. Цвайгер і Х. Кетц, «Німецький громадянський укладення, втім, як і Цивільний кодекс Франції настільки сильно «відлаковані» суддівським правом, що часто лише читання тексту закону не може дати ні найменшого уявлення про чинне «живе» право. Судове право у часто стало грати настільки велику роль, що норми закону, виходячи з яких воно виникло, можна було б безболісно скасувати. Не побоюючись, що в результаті звалиться вся будівля» .
В Україні, що загалом і в цілому відноситься до романо-німецької правової системи, домінуюча правова доктрина протягом тривалого часу заперечувала судову правотворчість. Компетенція суду зводилася до застосування права. Радянська теорія права завжди виходила з постулату, що судова практика перестав бути джерелом права. С.Л. Зівс наголошував, що протилежне суперечило б «принципу підзаконності судової діяльності. Правотворча діяльність суду неминуче применшує значення закону» . Вважалося, що законодавець для формування правових норм має можливість врахувати набагато більше чинників, ніж це здатний зробити суд.
У сучасних умовах цей підхід зберігає свої домінуючі позиції, підкріплюючись новим доказом: судова практика не може бути джерелом права, бо це суперечить принципу поділу влади. Проте, видається, що правотворча функція судів цілком сумісна зконституційним принципом поділу влади. Судова влада формує правозастосовну практику (відповідні правила) у процесі вирішення конкретних спірних ситуацій, що розглядаються в рамках загальних норм закону, та не претендує на узурпацію прерогатив законодавчої влади щодо встановлення абстрактних загальнообов'язкових норм. Навпаки, визнання за окремими органами судової влади правотворчої функції здатне забезпечити більшу «еластичність» та ефективність законодавчих розпоряджень.
Таким чином, сьогодні судова правотворчість визнається у тому чи іншому вигляді у більшості країн романо-німецької правової системи. Воно представляє тут як побічний продукт відправлення правосуддя, здійснюється в рамках закону і на основі закону. Неминучим правотворчості судів визначається наявністю прогалин у законодавстві, які існували в ньому спочатку або з'явилися з часом.
Розвиток судового правотворчості в романо-німецькій правової системі та законодавчого регулювання у країнах загального права дає можливість говорити про деякі ознаки конвергенції цих правових сімей.