Призначення адвоката як представник судом
Цивільний процесуальний кодекс України (далі - ЦПК) передбачає призначення адвоката як представника у разі відсутності представника у відповідача, місце проживання якого невідоме, а також в інших передбачених федеральним законом випадках. Дослідження такого призначення видається дуже актуальним через те, що практикуючі юристи називають цю статтю "мертвою", а деякі теоретики кажуть, що цю статтю можна трактувати як завгодно, що викликає занепокоєння. Розглянемо основні проблеми, які ускладнюють використання цього виду представництва.
Перше, що необхідно враховувати, - цепризначення судом адвоката як представника відповідача за невідомості місця проживання останнього. "У ряді випадків суди розширювально тлумачать ст. 50 Цивільного кодексу України (далі - ЦПК РФ), змішуючи поняття "невідомість місця проживання" та "невідомість місця перебування".
З погляду матеріального права ці два поняття розрізняються за часом проживання. І в тому, і в іншому випадку під місцем розуміється житлове приміщення, в якому особа проживає. Місце проживання – те, де постійно чи переважно; місце перебування – тимчасово. Варто також зазначити, що реєстрація не входить у поняття "місце проживання", а є одним із доказів, що відображають факт перебування громадянина за місцем перебування (проживання).
Практика застосування цього терміну показує, що суди своєї діяльності частіше прирівнюють місце проживання до місця реєстрації громадянина, тобто. суди виходять із презумпції законослухняності громадян, припускаючи, що громадянин має реєстрацію за місцем його фактичного проживання.
Складається ситуація, за якої позивачу для розгляду справивідсутність відповідача достатньо подати до суду докази, що він намагався знайти відповідача за місцем реєстрації, але безрезультатно.
Така думка є обґрунтованою, оскільки це є додатковою гарантією отримання кваліфікованої юридичної допомоги для особи, яка через низьке матеріальне становище не може оплатити послуги адвоката.
Проте судова практика показує, що "суд призначає адвоката як представника, як правило, у зв'язку з невідомістю фактичного місця проживання відповідача".
Таким чином, норму про призначення адвоката як представника, в якій містяться слова "в інших передбачених законом випадках", практики називають "мертвою". У разі необхідно запустити законотворчий процес на її " реанімування " .
Нині немає також федерального нормативного акта, який регулює практичну реалізацію ст. 50 ЦПК. Відповідно до Конституції України (п. "про" ст. 71) цивільно-процесуальне законодавство перебуває у винятковому віданні України. Але нормативний акт, який хоча б загалом регулював процесуальний порядок призначення адвоката, нині відсутній. Вважаю, що на рівні Федерації необхідно законодавчо визначити процесуальний механізм призначення.
Внутрішньокорпоративні правила призначення адвоката судом регламентуються адвокатськими палатами суб'єктів України та, що важливо наголосити, за аналогією з кримінальним процесом.
У адвоката, який здійснює захист у порядку призначення за ст. 50 ЦПК, особливе положення, обумовлене тим, що він має повноваження не за згодою з відповідачем, а в силу закону. Такий представник виконує у процесі лише активну функцію захисту прав та інтересіввідповідача . Він не має диспозитивних прав, які належать відповідачу: права визнання позову, укладання мирової угоди, оскільки сторона у матеріальних (регулятивних) відносинах адвокату цих прав не передавала. Призначення адвоката як представника не означає, що право розпорядження об'єктом спору передано останньому судом.
Суд не має права при винесенні рішення прийняти визнання позову або визнання інших обставин, які вчиняє адвокат, призначений судом як представник відповідача на підставі ст. 50 ЦПК РФ, оскільки це без волі відповідача може призвести до порушення його прав.
Але практичний аналіз застосування зазначеної норми показав, що у процесі "призначені" адвокати поводяться дуже пасивно. Вивчення протоколів судових засідань показує, що адвокати рідко говорять щось, окрім "з позовом не згоден", "прошу у задоволенні заявлених вимог відмовити".
Наприклад, в окремо взятому федеральному суді за семирічну практику застосування цієї норми був відомий лише один випадок подання "призначеним" адвокатом касаційної скарги.
Нині законодавчо не врегульовано питання про те, хто, як і в якому розмірі повинен оплачувати працю адвоката, який здійснює захист у порядку призначення. Насправді оплата здійснюється за аналогією з кримінальним процесом.
Розмір винагороди адвоката, який бере участь як захисник у кримінальному судочинстві за призначенням органів дізнання, органів попереднього слідства або суду, встановлено Постановою Уряду України. Подібним чином оплачуються послуги адвоката за призначенням у цивільному процесі.
У зазначеній Постанові встановлено не фіксований розмір оплати праці адвоката за день участі, амінімальний та максимальний межі, величина яких різниться залежно від того, робочий день чи вихідний, також від часу доби.
Також величина оплати праці адвоката залежить і від складності справи, п. 6 зазначеної Постанови відсилає до спільного Наказу Мін'юсту та Мінфіну, який затвердив порядок розрахунку величини оплати праці залежно від складності справи, перераховані всі обставини, що впливають на визначення розміру оплати.
Але такий розрахунок застосовується лише у кримінальному процесі. Проведений аналіз практичного застосування ст. 50 ЦПК свідчить, що оплата праці адвоката у цивільному процесі за обов'язкове представництво пропорційна з його пасивною роллю: зазвичай адвокати навіть заяву про оплату не пишуть, а якщо й пишуть, то виплата відбувається лише за один судноден.