Судова правотворчість
* В одних випадках судова практика розумілася «як правило, створене судом при ухвалі ним рішень з окремих випадків. При цьому вона нерідко зіставлялася (співвідносилася) з правовим звичаєм, що розглядався у вигляді «правила, що склалося у суспільному середовищі і лише констатовано судом» (Шершеневич).
* В інших випадках судова практика «зазвичай» визначалася як «загальне, тривале, одноманітне застосування відомої норми права судами даної правової галузі».
* у третіх випадках вона розглядалася у «розширювальному» плані як «приватна форма звичайного права».
Н. М. Коркунов - у той період судова влада не була ще відокремлена від законодавчої влади і вища судова інстанція в особі Державної Ради "була водночас і законодавчою установою", цілком зрозуміло і природно, що за таких умов судова практика не отримала і "Не могла отримати значення самостійного джерела права".
Трубецькой прирівнював судову практику у вигляді прецеденту до звичаю, вважали, що у сутності, звичай зводиться до прецеденту».
Коркунов вказував на такі її відмінні особливості, як: а) вираз юридичних норм, що містяться в судовій практиці, «не в загальній формі, а лише у застосуванні до окремих, окремих випадків»; б) відсутність у ній «визначеності обсягу дії норм за часом»; в) створення судової практики, «подібно до закону», «не суспільством і не якимось окремим громадським класом, а установою»; г) володіння нею, «на противагу звичаю, пізнаваному лише з фактичних даних», «юридично визначеною, автентичною формою висловлювання - справжніми судовими рішеннями»; д) виникнення судової практики, на відміну від звичаю, «зазвичай у письмовій формі, тим часом якписьмове виникнення звичаю немислимо»; е) наявність у судової практики вольового, «свідомого» характеру, «свідоме прагнення реалізації юридичної норми, що міститься в ній.
АЛЕ! Визнання як одне з джерел багатьма провідними теоретиками радянського періоду. Петражицький писав, що «як третій і останній, після законного та звичайного права, джерела українського права в юридичній літературі наводяться, згідно з загальним панівним навчанням сучасної павуки про джерела судова практика».
Аналіз дореволюційної (дорадянської), радянської та пострадянської юридичної літератури з усією очевидністю показує, що це питання було і є далеко не новим. У 40-50-ті рр. робилися спроби подання керівних роз'яснень Пленуму Верховного Судна СРСР як джерело кримінального права. Фактично судова практика, виражена у роз'ясненнях Пленуму Верховного Суду СРСР та Пленуму Верховного Суду РРФСР, зауважував із цього приводу заступник Голови Верховного Суду України В. М. Жуйков, завжди «визнавалася джерелом права, оскільки в судових рішеннях допускалися посилання на них як на правову основу. вирішення справи.
КС (див. 193 питання)!
1. Судова правотворчість має похідний характер, оскільки, по-перше, вона на відміну правотворчості органів законодавчої влади, перестав бути основний функцією суду; по-друге, здійснюється шляхом часткового перегляду вже існуючих норм права, виданими органами законодавчої та виконавчої влади.
2. Судова правотворчість в Україні існує як особливий вид правотворчості, оскільки положення окремих актів судової діяльності відповідають усім ознакам права: вони нормативні, є формально визначеними тагарантовані державою. Результатом судового правотворчості створення нового джерела права. У той самий час на відміну інших джерел, наприклад, законів, акти судового правотворчості мають особливий, менш формалізований порядок їх набуття чинності. Після їх прийняття в остаточній формі, вони не потребують чийогось подальшого схвалення.
Акти судового правотворчості посідають у системі джерел права особливе місце: з одного боку, вони підпорядковані закону і тому що неспроможні його змінювати чи скасовувати, з іншого боку, можуть уточнювати зміст закону, що є рівнозначним зміни самого закону.
В Україні немає судового прецеденту в класичному розумінні англосаксонського права. Це, однак, не означає відсутність судової правотворчості в Україні та таких явищ, як «квазі-прецедент» та прецедентоутворювальне рішення.
5. Судова правотворчість в Україні має різні форми:
- Постанови КС РФ;
- Постанови конституційних (статутних) судів суб'єктів РФ; постанови пленумів вищих судових інстанцій, що наближають за своїм характером до нормативного правового акту;
- рішення у справах про визнання недійсним нормативних актів, які об'єктивно впливають на систему позитивного права;
- нормативні документи, прийняті судами задля забезпечення своєї діяльності, є самостійної формою судового правотворчества;
- квазі-прецедентне право та «прецедентоутворюючі» акти наглядової інстанції вищих судових органів держави, а також діяльність судів щодо визнання наявності/відсутності суб'єктивних прав та обов'язків у конкретних суб'єктів права.
Поняття «правоустановлення» включає різні види правоустановчої діяльності, які відображають особливостіпроцесу вираження та закріплення нормативно-правового характеру та змісту різних джерел чинного права – нормативно-правових актів, судового прецеденту, нормативно-правового договору, звичайного права, юридичної доктрини тощо.
Створення судового прецеденту як джерела права здійснюється у формі правовстановлення діяльності певних вищих судових органів держави.