Умови drag-along та tag-along в акціонерних угодах нові можливості та старі проблеми

Валерій Ємельянов дає рекомендації щодо захисту прав учасникам пайового будівництва

Керуючий партнер фірми, Ємельянов Валерій, дає рекомендації щодо захисту прав учасникам пайової діяльності.

Валерій Ємельянов розмірковує на тему захисту прав спадкоємців бізнесу в українському правопорядку

Керуючий партнер фірми, Валерій Ємельянов, розмірковує на тему захисту прав спадкоємців бізнесу в р...

Судова практика

Збитки за неналежний банківський сервіс можна отримати з банку

І знову про інвестиційні контракти: ризики, переваги та правова природа інвестиційних контрактів (за матеріалами судової практики 2011-2016 рр.)

Одним з основних питань, яке відразу ж виникає при аналізі поданих будь-якому суду документа.

Умови drag-along та tag-along в акціонерних угодах: нові можливості та старі проблеми

Послідовна лібералізація правового регулювання корпоративних відносин вводить у громадянський обіг нові для української правової дійсності інструменти захисту прав та інтересів акціонерів. Одним із таких інструментів є широко застосовуваний у зарубіжних юрисдикціях інститут акціонерних угод.

На даний момент у корпоративній практиці вироблено цілу низку ефективних механізмів, спрямованих на забезпечення майнових інтересів як мажоритарих, так і міноритарних власників акцій. Такі механізми у тій чи іншій комбінації постійно знаходять своє відображення в акціонерних угодах. Зокрема, на пильну увагу заслуговують так звані умови drag-along і tag-along.

Що таке умови "drag-along" та "tag-along" в акціонерній угоді?

Під терміномdrag-along прийнято розуміти право мажоритарного акціонера вимагати відміноритарного приєднатися до угоди з продажу акцій за тією ж ціною та на тих самих умовах. Включення даних умов до акціонерної угоди є додатковою гарантією дотримання фінансових інтересів мажоритарного акціонера у разі, коли інвестора цікавлять 100 % акцій, а міноритарні акціонери відмовляються від продажу акцій, що їм належать (як відомо, продаж великого пакета акцій одночасно може бути значно вигіднішим за продаж того ж пакету по частинах).

Термінtag-along включає право міноритарного акціонера («залишається») приєднатися до тих, хто продає третій особі свої акції акціонерам шляхом продажу такій третій особі своїх акцій на аналогічних умовах.

Інститути українського корпоративного права схожі на умови drag-along та tag-along

Так, відповідно до статті 84.8 Закону особа, яка стала власником понад 95 відсотків загальної кількості акцій відкритого товариства, має право викупити акції даного товариства, що залишилися, а також емісійні цінні папери, що конвертуються в такі акції відкритого товариства. Це правило багато в чому нагадує умову drag-along.

Як бачимо, дія цих норм обмежена низкою умов:

- регулює відносини міноритаріїв та третіх осіб безпосередньо,
- обумовлює виникнення прав та зобов'язань придбанням певної кількості акцій,
- поширюється на акції відкритого акціонерного товариства,
- таке зобов'язання починає діяти лише після придбання акцій третьою особою,
- відсутній чіткий механізм визначення ціни акцій, що купуються.

Крім того, судовою практикою додатково вироблено не зручні для обігу характеристики інституту, описаного у статті 84.2Закону про АТ. Зокрема, ВАС Україна встановив, що:

- особа, яка придбала 30% акцій відкритого товариства, не може бути змушена направити обов'язкову пропозицію іншим акціонерам [1];
- збитки, пов'язані з порушенням права акціонера вимагати викупу акцій, з такої особи не підлягають відшкодуванню [2].

Таким чином, щоб забезпечити найбільш ефективний захист як мажоритарним, так і міноритарним акціонерам правових механізмів, описаних у статті 84.2 та 84.8 Закону про АТ, не достатньо. Саме з цієї причини для повного врегулювання відносин між акціонерами до акціонерної угоди рекомендується включати умови drag-along та tag-along.

Проблеми реалізації умов drag-along та tag-along в українському праві.

Після низки реформ українське корпоративне законодавство було доповнено положеннями, що дозволяють включати умови drag-along та tag-along до акціонерних угод, підпорядкованих українському праву, але водночас відсутність механізмів, що дозволяють примусово виконати такі умови, ставлять під сумнів поширення практики підпорядкування. самих акціонерних угод українського права.

Основна проблема пов'язана з відсутністю відповідних положень законодавства та судової практики щодо примусового виконання подібних умов акціонерних угод. Для того, щоб бути впевненими у виконанні всіх домовленостей, акціонери, як і раніше, намагаються піти шляхом врегулювання своїх відносин в інших юрисдикціях. Для цього створюється материнська юридична особа по праву Республіки Кіпр, Великобританії тощо, в якій акціонерами укладається угода, яка містить, крім іншого, такі умови, як drag-along та tag-along. Таким чином, акціонери фіксують усісвої домовленості на "другому поверсі", використовуючи материнську компанію як оболонку для оформлення акціонерної угоди. При цьому 100% акцій або часток участі в українській компанії безпосередньо належить такій закордонній материнській компанії.

Рекомендації щодо можливості реалізації умов drag-along та tag-along в Україні на даний момент можуть бути надані лише на підставі тлумачення закону, зокрема: ЦК України та Закону про АТ.

З одного боку, українське корпоративне законодавство дозволяє включати умови drag-along та tag-along до акціонерних угод. Так, відповідно до статті 32.1 Закону про АТ серед інших умов акціонерною угодою може бути передбачений обов'язок її сторін набувати або відчужувати акції за заздалегідь визначеною ціною та (або) при настанні певних обставин [3].

З іншого боку, можливі проблеми з примусовим виконанням таких умов через відсутність відповідних правових інструментів у вітчизняному виконавчому провадженні.

Так, навіть якщо суд і винесе рішення, яке зобов'язує міноритарного акціонера приєднатися до договору купівлі-продажу акцій, укладеного мажоритарієм із третьою особою, судовий пристав-виконавець не зможе підписати відповідного договору за порушника.

У таких ситуаціях в руках акціонера, на користь якого винесено судове рішення, залишається можливість притягнення міноритарію до адміністративної відповідальності за статтями 17.14 та 17.15 Кодексу про адміністративні правопорушення, а також до кримінальної відповідальності за статтею 315 Кримінального кодексу РФ. Але застосування зазначених норм закону вимагатиме як наявність певних обставин, так і великої кількості часу і в результаті наведені механізми можуть виявитися простонеефективними, оскільки третя особа відмовиться від угоди.

Таким чином, при включенні умови drag-along до акціонерної угоди, підпорядкованої українському праву, рекомендується включити до неї умову про збитки та неустойку за її порушення. Саме вимога про відшкодування збитків буде справді робочим інструментом захисту прав акціонера.

Ще складніше ситуація з примусовим виконанням умов tag-along. Приєднання або неприєднання міноріатрного акціонера до договору в такому разі залежатиме не тільки від мажоритарію, який продає свої акції, а й від третьої особи – покупця, який не є стороною акціонерної угоди, а отже, і не є зобов'язаною стороною щодо неї.

У даному випадку єдиною «дієвою зброєю» в руках міноритарного акціонера проти несумлінного мажоритарію також буде право на відшкодування збитків та неустойку.

Підсумовуючи, слід зазначити, що умови акціонерної угоди drag-along та tag-along допустимі з погляду українського корпоративного права. Водночас можливість їхнього примусового виконання залишається під питанням, тому з метою захисту прав як мажоритарних, так і міноритарних акціонерів до акціонерної угоди в обов'язковому порядку необхідно включити санкції за порушення умов, що розглядаються.

Найбільш надійним правовим рішенням при врегулюванні відносин між акціонерами, як і раніше, залишається створення материнської компанії в закордонній юрисдикції, що дає відповідні правові можливості. Між акціонерами цієї компанії і оформляється акціонерна угода, яка містить усі досягнуті домовленості. Саме така модель дозволяє найбільш повно та гарантовано врегулювати домовленості акціонерів щодо долі бізнесу удочірньої української компанії.