Власники компанії незадоволені витратами директора, що можна зробити і як запобігти,
Ситуації, коли учасники (акціонери) після кількох років успішного функціонування суспільства раптом починають помічати різке падіння прибутку, підозрілі операції, договори з розмитим предметом як «послуг» без будь-яких розумних пояснень з боку директора, аж ніяк не є екстраординарними. Особливої актуальності вони набувають у суспільствах з іноземними інвесторами, які не звикли багато часу проводити в Україні, іноді не повною мірою усвідомлюють особливості української моделі ведення бізнесу, через що не завжди готові до подібних сюрпризів.
У такій ситуації відразу після запитання «хто винен?» (відповідь на який цілком очевидна учасникам (акціонерам), хоча він і не є єдино вірним) постає розумне питання «що робити?» і вже потім, можливо, навіть питання «як можна цього уникнути?». Можливі відповіді на останні два питання будуть розглянуті у цій статті.
Що робити акціонерам?
Закон передбачає низку заходів, які у комплексі дозволять акціонерам виявити проблеми з витратами директора та усунути їх наслідки.
Міра перша. Перевірки діяльності товариства
Чинне законодавство про акціонерні товариства та товариства з обмеженою відповідальністю передбачає певний перелік контрольних органів, основною функцією яких є проведення перевірок фінансово-господарської діяльності товариства.
Відповідно до ст. 85 Федерального закону від 26.12.95 № 208-ФЗ «Про акціонерні товариства» (далі - Закон про АТ) та ст. 47 Федерального закону від 08.02.98 № 14-ФЗ «Про товариства з обмеженою відповідальністю» (далі - Закон про ТОВ) для перевіркифінансово-господарську діяльність товариства загальні збори акціонерів (учасників) компанії може обрати ревізійну комісію (ревізора). У межах проведення перевірки ревізійна комісія (ревізор) має право вимагати всі документи, пов'язані з фінансово-господарською діяльністю товариства, отримувати пояснення виконавчих органів товариства та працівників. За результатами своєї діяльності ревізійна комісія складає висновок, який може бути надалі використаний для притягнення одноосібного виконавчого органу до дисциплінарної відповідальності (аж до звільнення), цивільно-правової відповідальності у вигляді відшкодування збитків у порядку ст. 53.1 ДК РФ, оскарження угод, скоєних одноосібним виконавчим органом з перевищенням повноважень чи відсутність необхідних схвалень.
Разом з тим, крім аудиторського висновку, аудитор за завданням товариства також може підготувати письмову інформацію для учасників (акціонерів) з описом виявлених порушень.
Міра друга. Зміна директора
У разі якщо учасники (акціонери) вважають, що внаслідок дій директора вони втратили контроль над суспільством, одним із найбільш дієвих механізмів буде зміна одноосібного виконавчого органу на іншу довірену особу або керуючу організацію (керівника). Відповідно до чинного законодавства процедура зміни одноосібного виконавчого органу включає цілу низку дій.
Далі - проведення загальних зборів учасників (акціонерів) або засідання ради директорів для прийняття рішень про припинення повноважень чинного одноосібного виконавчого органу та розірвання трудового договору з ним та про призначення нового одноосібного виконавчого органу та про укладення трудового договору з останнім.
Внесення відповідних змін до ЄДРЮЛ (подання форми Р14001 до ФНП України).
Повідомлення директора про припинення його повноважень та розірвання трудового договору з ним, а також виплата компенсації у порядку ст. 279 ТК Україна у розмірі, визначеному трудовим договором, але не нижчим від триразового середнього місячного заробітку.
Надалі розумно також провести фінансову та юридичну перевірку діяльності товариства з метою ухвалення рішення про притягнення одноосібного виконавчого органу до відповідальності у вигляді відшкодування збитків, передбачених ст. 53.1 ЦК України, ст. 71 Закону про АТ та ст. 44 Закону про ТОВ. Також в окремих випадках можливий розгляд питання щодо притягнення одноосібного виконавчого органу та до кримінальної відповідальності.
Як видно з описаної процедури, вона є досить трудомісткою та тривалою за часом, особливо з урахуванням необхідності проведення загальних зборів учасників (акціонерів). Також є питання про передачу документів і справ товариства новому керівнику, в чому попередній директор може будувати значні перешкоди.
Окремі питання викликає необхідність виплати директору компенсації відповідно до ст. 279 ТК РФ, яка за умовами трудових договорів може досягати річної заробітної плати та більше.
Водночас інші підстави, що не мають на увазі виплати компенсації, як то звільнення з ініціативи роботодавця у зв'язку зі скоєнням за місцем роботи розкрадання майна, розтрати, умисного його знищення або пошкодження (підп. «г» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ), вчинення винних дій працівником, безпосередньо обслуговуючим грошові чи товарні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довіри до нього з боку роботодавця (п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ), вимагаютьдодаткової витрати часу на належне оформлення порушень або навіть отримання вироку суду, що набрав чинності. Альтернатива як звільнення за згодою сторін представляється у разі практично недосяжної, оскільки малоймовірно, що директор погодиться на компенсацію меншу, ніж належить йому за звільнення за рішенням загальних зборів учасників (акціонерів), у зв'язку з чим угода втрачає свою привабливість суспільства.
Як певна альтернатива зміні одноосібного виконавчого органу після внесення змін до п. 1 ст. 53 ДК РФ, з погляду, можливо запровадження кількох директорів. При цьому суспільство має право на свій розсуд визначити порядок взаємодії двох одноосібних виконавчих органів. Так, вони можуть здійснювати всі дії разом чи компетенція одноосібного виконавчого органу може бути розподілена між ними статутом.
Разом про те в даного варіанта, здається, є певний набір переваг організаційного характеру. Насамперед, це можливість для другого директора поступово увійти в курс справ суспільства, при цьому спочатку маючи повноваження блокувати якісь дії першого директора (з питань, що віднесені до спільних повноважень) або приймати рішення з питань, не вирішених першим директором (у частині повноважень другого директора). Крім того, це дозволить зберегти контроль над документами та справами суспільства, вибудувати відносини з персоналом або зрозуміти загальну ситуацію з працівниками суспільства (які з них лояльніші швидше першому директору, ніж інтересам суспільства, тощо). Але є й недоліки, характерні для зміни директора, а саме тривалість процедури, яка в середньому може зайняти близько півтора місяця.
Міра третя. Запереченняугод
Одним із найдієвіших ретроспективних механізмів відновлення фінансового стану суспільства є передбачені ст. 45-46 Закону про ТОВ і главами 10-11 Закону про АТ дії щодо оскарження великих угод та операцій із зацікавленістю, вчинених одноосібним виконавчим органом у відсутності необхідного схвалення.
Слід зазначити, що ціла низка змін запроваджує серйозні спрощення щодо схвалення великих угод та угод із зацікавленістю, у зв'язку з чим, гадаємо, надалі можливі серйозні зміни у значенні даного інституту для відновлення активів і фінансів суспільства. Натомість конкретні результати можна буде простежити лише після формування судової практики.
Які превентивні заходи допоможуть уникнути несумлінних дій та витрат з боку директора?
Звертаючись до механізмів запобігання недобросовісним діям директора, слід зазначити, що найдієвішим, на наш погляд, є постійна зацікавленість у діяльності товариства та належна реалізація прав та обов'язків загальних зборів учасників (акціонерів), які передбачені чинним законодавством. Зокрема, це ознайомлення з документами, що стосуються діяльності товариства, участь у річних загальних зборах акціонерів (учасників), проведення щорічного аудиту чи ревізії тощо.
Також як превентивний механізм можливе введення додаткових обмежень до статуту, у тому числі в частині здійснення угод. Відповідно до п. 7 ст. 46 Закону про ТОВ та п. 1 ст. 78 Закону про АТ суспільство вправі визначити у статуті інші випадки, у яких на здійснювані суспільством угоди поширюється порядок, передбачений великих угод. Таким чином, можна обмежити компетенцію директора в порівнянніпро те, як це визначено законом, передавши відповідні повноваження до компетенції загальних зборів.
Ще одним, але скоріше управлінським, ніж суто юридичним способом вплинути на директора, може бути прив'язка його винагороди до фінансових результатів компанії за певний період.
На закінчення варто відзначити, що на практиці більшість ситуацій, пов'язаних з несумлінними діями директора, виникають саме за відсутності належного контролю та зацікавленості у діяльності товариства з боку учасників (акціонерів) або небажання нести витрати на перевірки з боку незацікавлених осіб. Водночас саме залучення до бізнес-процесів, чи це рада директорів чи загальні збори учасників (акціонерів), і сприяє збереженню належної діяльності товариства та утриманню директора в рамках його повноважень та інтересів суспільства.