Записки дилетанта
Доброго дня, шановні юристи!
Мене звуть Дмитро Зубарєв, я директор однієї світлотехнічної компанії, яка не може розвинутися через тотальне обмеження конкуренції у державному та муніципальному секторі. Хотілося б написати колеги, але я не юрист, а світлотехнік, тому і рубрика називається "Записки дилетанта".
Тотальним обмеженням конкуренції нічого не закінчується, ФАС України та його управління забезпечують "протекцію" потрібним замовникам, відхиляючи наші скарги. Я всіма шляхами намагаюся оскаржити низку незаконних дій посадових осіб (десь УФАС, десь замовників). Мета була отримати замовлення, забезпечити нову компанію роботою, брати участь у конкурентних процедурах на пропозицію найменшої ціни контракту.
Замовник вказує специфічні умови, УФАС скарги не задовольняє, не пускаючи нас до замовлень та забезпечує укладання контракту замовнику з підрядником. До того моменту, коли вже суди починають йти, основним аргументом відповідачів звучить: "роботи виконані, гроші підряднику перераховані". Так відбувалося не раз і вже діє у чиновників як правило, що перешкоджає розвитку компанії.
Таким чином, цілі тимчасово відкоригувалося, з усіх випадків недопуску до торгів, необхідно отримати втрачену вигоду, де посадовці перешкодили конкуренції. Цього недостатньо, хоча на практиці дуже складно досягти. Необхідно, щоб у майбутньому таких подій та обмежень конкуренції не виникало, отже, забезпечити притягнення посадових осіб до дисциплінарної відповідальності. Суддідеякі теж перешкоджають справедливому результату справ (навмисне чи ненавмисне), тим самим посилаючи нас до КС Україна та ЄСПЛ. Тому механізм притягнення до дисциплінарної відповідальності має поширюватися і на суддів, які ухвалили незаконний судовий акт (що вкрай складно).
Отже питання: чи маємо ми інструменти для притягнення до дисциплінарної відповідальності чиновників у разі визнання судами дій (рішень) цих чиновників незаконними? Так, є!
Положення статей 6 і 7 Закону України "Про оскарження до суду дій та рішень, що порушують права та свободи громадян",встановлюютьпорядок розгляду скарги тавимоги до відповідного рішення суду, конкретизують конституційне право громадян на доступ до суду для захисту своїх прав від неправомірних дій (рішень) державних та інших органів та посадових осіб і не можуть розглядатися як такі, що перешкоджають його реалізації».
Водночас, з моменту запровадження цієї норми, законодавство України зазнало суттєвих змін.
Відповідно до частини 1 статті 57 Закону про державну цивільну службу, за вчинення дисциплінарного проступку, тобто за невиконання або неналежне виконання цивільним службовцям з його вини покладених на нього службових обов'язків, представник наймача має право застосувати такі дисциплінарні стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну посадову відповідність; 5) звільнення з цивільної служби з підстав, встановлених пунктом 2, підпунктами "а" - "г" пункту 3, пунктами 5 та 6 частини 1 статті 37 цього Закону.
Частиною 1 та 2 статті 58 Закону про державну службу встановлено, що: до застосування дисциплінарного стягнення представник наймача повиненвимагати від цивільного службовця пояснення у письмовій формі та провести службову перевірку. Частина 9 цієї статті закріплює за представником наймача право зняти з цивільного службовця дисциплінарне стягнення до закінчення одного року з дня застосування дисциплінарного стягнення за власною ініціативою, за письмовою заявою цивільного службовця або за клопотанням його безпосереднього керівника.
Разом з тим, призначення призначення дисциплінарної відповідальності в судовому порядку, у разі визнання дій посадових осіб незаконними, саме по собі виключає можливість розсуду (диспозитив «має право») при застосуванні міри дисциплінарної відповідальності, необхідність проведення перевірки щодо таких посадових осіб. а також можливість зняття представником наймача з цивільного службовця дисциплінарного стягнення (останнє означало б скасування судового акта, що можливе тільки шляхом оскарження до вищої судової інстанції).
Пунктом 2 статті 1 Закону про державну та цивільну службу надано ухвалу «представник наймача – керівник державного органу, особа, яка заміщає державну посаду, або представник зазначених керівника чи особи, які здійснюють повноваження наймача від імені України або суб'єкта України».
Пунктом 1 статті 48 Закону про виконавче провадження визначено сторони виконавчого провадження, якими є стягувач та боржник. Частина 4 статті 49 Закону про виконавче провадження встановлює, що боржником є громадянин або організація, які зобов'язані за виконавчим документом вчинити певні дії (передати кошти та інше майно, виконати інші обов'язки чи заборони, передбачені виконавчим документом)або утриматися від здійснення певних дій.З цього випливає, що посадові особи організацій не є стороною виконавчого провадження, отже щодо таких посадових осіб не виникає прав та обов'язків при виконанні судових актів.
Якщо уповноважені посадові особи органів влади добровільно не призначать заходи дисциплінарної відповідальності, визначені судом щодо посадових осіб, дії яких визнані незаконними, то заходи примусового виконання, встановлені частиною 3 статті 68 Закону про виконавче провадження, не передбачають таких заходів, якими можна зобов'язати уповноважених посадових осіб виконати судовий акт щодо призначення встановленого судом заходи дисциплінарної відповідальності.
Наступне питання: чи існує механізм призначення дисциплінарної відповідальності на чиновників, який зобов'яже представника наймача притягнути до відповідальності чиновника, що зарвався? Так є! Але треба продавити питання через КС Україна та вирішувати його комплексно, може навіть спільно.
Цей правовий механізм закріплено у статті 226 Цивільного процесуального кодексу РФ, у якій встановлено:
«1. При виявленні випадків порушення законності суд має право винести приватну ухвалу та направити її до відповідних організацій або відповідних посадових осіб, які зобов'язані протягом місяця повідомити про вжиті ними заходи.
2. У разі неповідомлення про вжиті заходи винні посадові особи можуть бути штрафом у розмірі до однієї тисячі рублів. Накладення штрафу не звільняє відповідних посадових осіб від обов'язку повідомити про заходи, вжиті за часткою ухвали суду.
3. У разі, якщо під час розгляду справи суд виявить удіях сторони, інших учасників процесу, посадової чи іншої особи ознаки злочину, суд повідомляє про це до органів дізнання чи попереднього слідства.»
Цей правовий механізм був закріплений і у статті 141 Арбітражного процесуального кодексу України від 5 травня 1995 р. N 70-ФЗ:
«Стаття 141. Приватне визначення
1. У разі виявлення під час розгляду спору порушення законів та інших нормативних правових актів у діяльності організації, державного органу, органу місцевого самоврядування та іншого органу, посадової особи або громадянина арбітражний суд має право винести приватну ухвалу.
2. Приватне ухвалу надсилається відповідним організаціям, державним органам, органам місцевого самоврядування та іншим органам, посадовим особам, громадянам, які зобов'язані у місячний строк повідомити арбітражний суд про вжиті заходи.
3. Приватне визначення може бути оскаржене.
Водночас суди відмовляють, мотивуючи тим, що АПК Україна не передбачає винесення приватних ухвал.
Ну добре, що далі?
Наділення ВАС Україна та ЗС Україна конституційним правом надавати роз'яснення з питань судової практики, встановлення особливого порядку їх підготовки та прийняття дає підстави для висновку про обов'язковість їх обліку при вирішенні конкретних справ з метою забезпечення одноманітності у тлумаченні та застосуванні судами норм матеріального та процесуального права. Іншими словами, Постанови Пленуму ЗС України та Постанови Пленуму ВАС Україна є актами офіційного, обов'язкового для конкретних правозастосовників, роз'яснення (тлумачення) правових норм.
З викладених норм не випливає, що Постанови Пленуму ЗС Україна є обов'язковими для застосування в арбітражних судах, танавпаки, що Постанови Пленуму ВАС Україна є обов'язковими для застосування в судах загальної юрисдикції.
Але розглянемо якісь права у заявників-громадян при здійсненні судочинства в СОЮ.
Пунктами 1 та 4 Постанови Пленуму ЗС Україна від 1.09.1987р. N 5 «Про підвищення ролі судів у виконанні вимог закону, спрямованих на виявлення обставин, що сприяли вчиненню злочинів та інших правопорушень» встановлено: «Вказати судам на необхідність усунення зазначених недоліків, маючи на увазі, що виявлення у кожній кримінальній та цивільній справі обставин, що сприяли вчиненню злочинів та інших правопорушень, та вживання належних заходів до їх викорінення є правом суду, що випливає із закону (ч. 4 ст. 29 КПК України, ст. ст. 226, 368 ЦПК України).
Суди не мають права залишати без реагування встановлені при розгляді кримінальних та цивільних справфакти бюрократизму, безгосподарності, розбазарювання майна, а також інші правопорушення та недоліки у діяльності підприємств, установ, організацій та окремих посадових осіб, які надають негативне впливом геть стан законності.
4. Встановивши при розгляді кримінальної чи цивільної справи, що недоліки, помилки, упущення у діяльності підприємств, установ, організацій чи посадових осіб сприяли вчиненню злочину чи іншого правопорушення, суд відповідно до вимог ч. 4 ст. 29 КПК України та ст. 226 ЦПК Україна виносить приватну ухвалу (постанову), в якій викладає істоту розкритих недоліків, помилок та упущень, вказує на зв'язок між ними та скоєним злочином або іншим правопорушенням та пропонує вжити необхідних заходів для їх усунення.
Питання доцільності оголошення приватногоухвали (постанови) у судовому засіданні вирішується судом. Однак у будь-якому разі суд оголошує, що у справі винесено приватну ухвалу (ухвалу), про що робиться запис у протоколі судового засідання.»
Таким чином, для громадян-заявників у судах загальної юрисдикції поруч Постанов Пленуму ЗС Україна закріплено великі гарантії та права, спрямовані на підвищення ролі судів при захисті порушених прав та на підвищення ефективності судового розгляду.
ЄСПЛ розцінив Постанову Пленуму Верховного Судна СРСР як «закон» у значенні Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод 1950р. (Акт органу державної влади, що містить норми права). З цього можна дійти невтішного висновку, що Постанови Пленуму ЗС Україна (якщо вони суперечать Постановам Пленуму ВАС РФ) можуть застосовуватися під час розгляду справ у арбітражних судах.
Обов'язковий характер прецедентної практики Європейського Суду випливає з офіційного визнання Україною його юрисдикції з питань тлумачення та застосування Конвенції та Протоколів до неї. Постанови Європейського Суду є тлумаченнями міжнародного договору – Конвенції.
Але й цей аргумент не переконує арбітраж приймати положення ППВС Україна за обов'язкові, якщо вони не суперечать ППВАС РФ.
Що робити тоді?
Постанови Пленуму ЗС РФ, які забезпечують і закріплюють великі гарантії під час здійснення судочинства громадянами-заявниками у судах загальної юрисдикції проти юридичними особами під час здійснення судочинства в арбітражних судах. Водночас Постанови Пленуму ЗС РФ, які забезпечують і гарантують великі права при здійсненні судочинства, не застосовуються в арбітражних судах, що суперечить правовомупозиції викладеної Конституційним Судом РФ.
Як було зазначено вище, АПК, що діє на даний момент, Україна не передбачає механізму винесення приватних ухвал.
Водночас, частиною 2 статті 55 Конституції України встановлено, що в Україні не повинні видаватися закони, які скасовують або зменшують права та свободи людини та громадянина.
Як випливає із статті 120 Конституції РФ, судді незалежні і підпорядковуються лише Конституції України та федеральному закону.
Частина 4 статті 125 Конституції України встановлює, що Конституційний Суд України за скаргами порушення конституційних права і свободи громадян і за запитами судів перевіряє конституційність закону, застосованого чи підлягає застосуванню у справі, у порядку, встановленому федеральним законом.
Частина 3 статті 13 АПК Україна встановлює, якщо при розгляді конкретної справи арбітражний суд дійде висновку про невідповідність закону, застосованого або підлягає застосуванню у справі, що розглядається, Конституції України, арбітражний суд звертається до Конституційного Суду України з запитом про перевірку конституційності цього закону.
З вищевикладеного випливає, що особи, які беруть участь у справі, на підставі частини 1 статті 41 АПК України мають право звернути увагу суду про неконституційність норм того чи іншого закону, що підлягає застосуванню у справі, що розглядається.