16.5. Поруки та гарантії комерційних банків
Видача банками гарантій має, власне, кредитний характер. Учасниками відносин при застосуванні банківської гарантії (поруки) є:принципал–особа, на прохання якої надається банківська гарантія (порука);банк-гарант(поручитель) - банк, що видає гарантію (порука), тобто. бере на себе зобов'язання при настанні обставин, зазначених у гарантії (поручительстві), зробити платіж зазначеній у ній особі;бенефіціар–особа, на вимогу та на користь якої банк-гарант (поручитель) здійснює платіж. За договором банківської гарантії (поручительства) одна сторона (банк-поручитель), вступаючи в основний договір у частині грошового зобов'язання боржника, зобов'язується перед кредитором відповідати за виконання боржником його грошового зобов'язання повністю або частково.
При цьому на практиці термін «гарантія» часто використовується як синонім поруки. Спільним для гарантії та поруки є зобов'язання як гаранта, так і поручителя про виплату грошової суми у разі виконання зобов'язання іншою особою. Учасники відносин також однакові. Особливості виявляються у договірних позиціях, правовому полі.
Основними характерними відмінностями гарантії від поруки є самостійне та незалежне зобов'язання банку як забезпечення зобов'язання іншої особи – банківська гарантія. Банківська гарантія перестав бути акцесорним зобов'язанням. Це означає незалежність зобов'язання гаранта (банку) від зобов'язання боржника.
При гарантії розмір зобов'язання банку не визначається, як у разі поруки, розміром зобов'язання боржника. Розмір банківського зобов'язання (завжди грошового) визначається договорі. Дійсністьгарантійного зобов'язання залежить від дійсності зобов'язання основного боржника. Банківська гарантія незалежна від правовідносин між бенефіціаром гарантії та її боржником (принципалом). Банк-гарант неспроможна пред'явити бенефіціару гарантії вимоги, які міг би пред'явити боржник (наприклад, вимогами, пов'язані з вадами проданих товарів, якістю). Таку вимогу може пред'явити сам боржник, і навіть його поручитель. Порука залежить від дійсності основного договору (продавця-покупця, кредитора-позичальника) і воно пов'язане з ним. Порука, як правило, породжує солідарний обов'язок, якщо договором не передбачено інше.
При гарантії має місце безумовний характер вимоги кредитора (бенефіціара), який зазнає заперечення гаранта, зазвичай односторонній характер зобов'язання за гарантією (одностороння угода), відрізняється від поруки, що є двосторонній договір.
Важлива відмінність банківської гарантії від поруки полягає в тому, що банківська гарантія ніколи не субсидіарна (додаткова). Це означає, що банк, до якого бенефіціар спрямовує вимогу про виконання належного грошового зобов'язання, зазначеного в гарантійному договорі, не може висунути проти бенефіціара вимоги про пред'явлення останнім спочатку вимоги до основного боржника і лише потім – до банку.
Одним із найпоширеніших у міжнародній торгівлі способів забезпечення виконання зобов'язань є гарантія, зокрема, банківська гарантія, яка використовується у внутрішньоекономічному обороті країни.
Гарантія видається у формі гарантійного листа – документа, у якому банк приймає він зобов'язання у разі настання обставини,зазначеного у цьому документі, виконати грошове зобов'язання у розмірі та у строк, зазначений у гарантії, на користь зазначеної особи (бенефіціара).
Банківська гарантія є терміновим зобов'язанням, у гарантійному листі повинна точно вказуватися дата закінчення терміну дії гарантії. Після закінчення цього терміну банківське зобов'язання припиняється, якщо до його настання бенефіціар не звернувся з вимогою виконання цієї гарантії.
Банківська гарантія припиняється: у разі її невикористання; у виконанні боржником взятих зобов'язань; після закінчення терміну гарантії; у разі виплати гарантійної суми гарантом.
Насправді зустрічається безліч видів гарантій. Їхня класифікація може залежати від предмета, форми договору, учасників договору, необхідності уникнення ризику, технології оформлення договорів та інших ознак. Банки видають:
Такий поділ є умовним, оскільки всі гарантії пов'язані із укладанням договорів.
Платежні гарантіївидаються на забезпечення виконання платіжних зобов'язань принципалів перед бенефіціарами. Банк-гарант дає на прохання іншої особи (принципалу) письмове зобов'язання сплатити грошову суму кредитору принципала (бенефіціару) відповідно до умов зобов'язання, що дається гарантом. Сплата грошової суми провадиться по пред'явленні бенефіціаром простого письмового вимоги про платеж(гарантія на першу вимогу)або вимоги про платеж, що супроводжується документами, що доводять або підтверджують невиконання принципом його зобов'язань перед бенефіціаром(умовна гарантія).Свідоцтвами невиконання зобов'язань принципала перед бенефіціаром можуть бути відповідні судові (арбітражні) рішення чи інші документи,визначені у гарантії.
Вимога бенефіціара про сплату грошової суми за банківською гарантією має бути представлена гаранту у письмовій формі. До вимоги щодо умовної гарантії повинні бути додані зазначені у ній документи, а також у додатку до нього бенефіціар повинен зазначити, у чому полягає порушення принципом основного зобов'язання, на забезпечення якого видано гарантію. Гарант відмовляє бенефіціару у задоволенні його вимоги, якщо ця вимога або додані до нього документи не відповідають умовам гарантії або представлені гаранту після закінчення визначеного у гарантії терміну. Передбачене банківською гарантією зобов'язання гаранта перед бенефіціаром обмежується сплатою грошової суми, яку видано гарантія.
Платіжні гарантії найчастіше видаються за кредитних угодах(гарантія повернення кредита).Вони можуть видаватися на повну суму кредитної угоди і на весь термін погашення кредиту, а також покривати відсотки за кредит. Поруки та гарантії за кредитними договорами повинні забезпечуватися заставою майна гаранта або поручителя.
Додоговірних зобов'язань за гарантіямиможна віднести тендерну гарантію, гарантію повернення авансу, митну гарантію, гарантію виконання та ін.
Тендерна,абоконкурсна гарантіяпризначена для забезпечення організації, яка проводить тендер, відшкодування її збитків у разі відмови учасників тендеру від участі у конкурсі протягом терміну дії конкурсної пропозиції або у разі виграшу учасником тендеру та його відмови від укладання договору. Зазвичай таку гарантію отримує експортер від банку (за договором) на користь організації, яка проводить тендер. Тендерна гарантія видається у межах певної суми від розмірів угоди.
Гарантія виконання–гарантує належне постачання товарів, виконання робіт, надання послуг. Такі гарантії охороняють інтереси імпортера (покупця чи замовника). Коли умовами договорів передбачені санкції до експортерів у разі невиконання або неналежного виконання ними зобов'язань за договорами, для забезпечення зобов'язань експортерів щодо сплати сум штрафів банками та видаються гарантії належного виконання договору.
Гарантія повернення авансу (платежу) –забезпечує імпортера (покупця), який отримує гарантію того, що у разі невиконання зобов'язання експортером він отримає повернення внесеного авансу, передоплати за товар.
Митна гарантіяслужить для забезпечення оплати митних платежів,судова гарантія–для забезпечення витрат процесу та сторін у ході судового провадження.
Гарантія коносаменту–виконання зобов'язань перевізником вантажу (відшкодування збитків) у разі передачі ним товару без коносаменту, що означає передачу прав на зазначений товар.
Банк ні постачати товар чи надавати послуги за боржника. Суть банківської гарантії над виконанні зобов'язань гарантом замість боржника, а найчастіше у певної компенсації невиконання чи неналежного виконання взятих він боржником зобов'язань, оскільки гарант може зробити платіж бенефіціару не більше обумовленої суми. Це становище не поширюється гарантію оплати, з якої гарант зобов'язується повністю погасити грошове зобов'язання принципала перед бенефициаром. Гарант несе відповідальність лише відповідно до умов, передбачених гарантією.
Банківську гарантію можна поділити на: пряму, непряму чи зустрічну.Пряма гарантіявидається безпосередньо банком, який прийняв він зобов'язання.Непряма,абозустрічна–гарантія використовується, якщо банк, до якого звернулися за видачею гарантії, доручає її здійснення банку-кореспонденту (наприклад, у країні імпортера, що видає контргарантію).Контргарантіявиникає тоді, коли бенефіціар вимагає надання гарантії певного банку, зазвичай, у країні його перебування. Якщо банк не ризикує взяти на себе зобов'язання щодо гарантії невідомого йому контрагента зазначеного бенефіціара, таку гарантію надає банк у країні контрагента. У цьому випадку банком може бути надана своя гарантія, оскільки вона видається не на забезпечення виконання зобов'язань невідомої йому особи, а на забезпечення гарантії банку (контргарантія). Тобто гарантія, видана одним банком, може бути в повній сумі або частково підтверджена іншим банком(підтверджена гарантія). . Умови контргарантії не створюють для бенефіціара зобов'язань та не надають йому додаткових прав порівняно з первісною гарантією.
Банки з метою розподілу ризику гарантів можуть видавати консорціальну гарантію, яка видається кількома банками на користь бенефіціара через основний банк-гарант. Підконсорціальною гарантієюрозуміється банківська гарантія, яка видається кількома банками на користь бенефіціара через основний банк-гарант. При видачі консорціальної гарантії основний банк-гарант забезпечує власним коштом певну частку зобов'язань по гарантії. Сума гарантійного зобов'язання, що залишиласязабезпечується за рахунок інших гарантів, які у свою чергу представляють основному банку-гаранту субгарантії на суми їхньої участі у консорціальній гарантії. Порядок надання основному банку-гаранту субгарантій, а також суми зобов'язань та відповідальність кожного учасника консорціального зобов'язання визначаються в договорі, що укладається між ними.
Банківська гарантія залежно від зобов'язань сторін виступає або як безвідкличного зобов'язання, або як зобов'язання відзивного.Банківська безвідкличний гарантіяне передбачає можливості одностороннього припинення зобов'язання тільки за рішенням гаранта і не може бути змінена без згоди бенефіціара. Увідкличну гарантіюможуть вноситися зміни. Безвідкличний гарантія найбільше відповідає інтересам бенефіціара. Банківська гарантія (порука) може оформлятися також у вигляді авалю векселя, чека, акцепту векселя, рамбурсного поручительства.
Підрамбурсним банківським порукоюрозуміється вид договору банківської поруки, з якого банк-поручитель приймає він зобов'язання акцептувати і оплатити переказний вексель за його пред'явленні боржником під заставу документа товар (коносаменту).
Банки вправі видавати та інші види гарантій та поруки, встановлених законодавством Республіки Білорусь. За банківську поруку (гарантію) боржник сплачує банку-поручителю (гаранту) винагороду у розмірі, що визначається угодою сторін.