5.4. Порушення ч. 4 ст. 49 КПК України, тобто, умов допуску захисника до участі у кримінальній справі (неподання посвідчення та ордера адвоката, неналежна форма ордера)
Частина 2 ст. 6 закону про адвокатуру: У випадках, передбачених федеральним законом, адвокат повинен мати ордер на виконання доручення, що видається відповідною адвокатською освітою. Форма ордера затверджується федеральним органом юстиції.
Це положення зобов'язує адвоката у всіх випадках вступу його до кримінальної справи як захисника пред'являти посвідчення адвоката та ордер на участь у справі. Якщо адвокат з тієї чи іншої причини, вступаючи у справу, не пред'явив посвідчення та/або ордер (забув, втратив, не встиг отримати посвідчення, виписати ордер тощо) і в результаті було зірвано слідчу дію, наприклад, допит затриманого підозрюваного (ч. 4 ст. 92 КПК України, в ред. ФЗ від 24.07.02 № 98-ФЗ), то є ознаки правопорушення, за яке адвокат може бути притягнутий до відповідальності адвокатською палатою.
Особливо шкідливі такі правопорушення з боку захисника, якщо він цим зриває слідчі дії, які мають невідкладний характер (допит підозрюваного, слідчий огляд, обшук, огляд та ін.). Хоча на практиці, слідчі, будучи впевнені, що перед ними саме адвокат, а не стороння особа, зазвичай допускають його до участі у справі з умовою, що посвідчення та ордер будуть пізніше представлені.
Зовсім інша справа, коли адвокат, не маючи при собі зазначених документів, вимагає допуску до участі у справі, зустрічі з підозрюваним, обвинуваченим тощо. Якщо слідчий не дав згоди допустити адвоката, а він, порушуючи цей порядок, за допомогою обману чи насильства, домагається участі у справі, зокрема, добивається зустрічі із затриманим чи заарештованим, знайомиться з документами у справі, бере участь у слідчих діях, то це слід розглядати як грубе порушення КПК України.
У подібнихдіях адвоката можуть вбачатися, зокрема, ознаки самоврядування – ст. 330 КК РФ. Для розмежування злочину та порушення норм КПК Україна важливе значення матимуть дві ознаки:
3. чи заперечується правомірність дій адвоката правоохоронним органом, зацікавленими громадянами;
4. чи заподіяно діями адвоката істотну шкоду.
За наявності позитивних висновків по обох пунктах, є склад даного злочину.
Зрозуміло, за таких порушень адвокат навряд чи зможе виправдатися, використовуючи правило ч. 2 ст. 18 Закону про адвокатуру.
До Іркутського інституту підвищення кваліфікації прокурорських працівників Генеральної прокуратури Україна надійшло прохання від однієї з прокуратур суб'єкта України. Прохання полягало в тому, щоб працівники інституту допомогли виробити тактику нейтралізації незаконної протидії з боку адвоката у кримінальній справі про зґвалтування та вбивство неповнолітньої. Адвокат обвинуваченого - заарештованого у справі, намагалася підбурювати свідків звинувачення до зміни показань, зривала та затягувала слідчі та судові дії тощо, чим, по суті, заблокувала процес розслідування (з урахуванням того, що недосвідчений слідчий не був готовий до такої протидії ).
Для надання допомоги мною було вивчено всі матеріали багатотомної кримінальної справи, складено проект плану подальшого розслідування тощо. Однак у ході вивчення матеріалів у першому томі було виявлено так званий ордер адвоката. У цьому документі:
1. було зазначено реквізити формально припинив своєї діяльності адвокатського образования5;
2. був відбиток печатки зазначеного вище, неіснуючого адвокатської освіти;
3. у відповідній графі замість підпису керівникаАдвокатської освіти розписалася сама адвокат (просте порівняння підписів у різних документах).
Виникло питання: чи тягнуть ці обставини визнання ордера адвоката недійсним?
Для відповіді на запитання звернемося до Наказу Мін'юсту від 8.08.02, N 217 "Про затвердження форми ордера". В ордері адвоката (Див. додаток 16), форма якого обов'язкова до дотримання всіма адвокатськими утвореннями на території РФ, повинні бути, у тому числі, наступні реквізити:
1. реєстраційний номер адвоката у реєстрі адвокатів суб'єкта України;
2. номер посвідчення адвоката;
3. стадія розгляду справи та/або найменування органу, установи, організації;
4. підстави видачі ордера (реквізити угоди, документа призначення);
5. ким виданий ордер, у тому числі найменування адвокатської освіти, посада, прізвище, ініціали та підпис особи, яка видала ордер, тобто, як правило, керівника адвокатської освіти (голови колегії та ін.);
6. відбиток печатки адвокатської освіти.
Виходячи з буквального тлумачення викладених правових норм, недотримання хоча б одного з перерахованих обов'язкових реквізитів може спричинити визнання ордера недійсним. У практиці найпоширенішим порушенням форми ордера є недотримання реквізитів п.п. 4-6 вказаного переліку. Особливо часто зустрічається відсутність підпису особи, яка видала ордер. Адвокати часто самі розписуються у цій графі, не бачачи в цьому нічого неправомірного.
Для порівняння сформулюємо риторичне питання: якщо у постанові про порушення кримінальної справи та/або прийняття її до провадження не буде хоча б одного обов'язкового реквізиту, наприклад, підпису прокурора про згоду з цим рішенням, номера справи, дати винесенняі т.п., або (що просто важко уявити) за прокурора підпишеться сам слідчий (!!) – хіба у когось виникнуть сумніви про недійсність такого документа і, відповідно, незаконність порушення кримінальної справи та всього провадження у ній? Відповідь, зрозуміло, очевидна.
У наведеному прикладі можна дійти невтішного висновку у тому, що слідчий мав повне право недопущення адвоката до участі у справі, та був, наприклад, внести подання в адвокатську палату суб'єкта РФ. Зрозуміло, названі порушення при заповненні бланка ордера легко виправляються, але в цьому випадку адвокат була "приписана" в адвокатській палаті іншого суб'єкта РФ, а тому їй знадобилося б поїхати туди, що забрало б як мінімум два дні.
Звернемо увагу і на те, що формально протягом трьох місяців попереднього розслідування як захисник обвинуваченого у справі брав участь неналежний суб'єкт, що може спричинити висновок про порушення права на захист та визнання неприпустимим усіх доказів, отриманих за участю такого адвоката.