§ 6. Реалізація права при пробілах у законодавстві
В обох ситуаціях реалізація права передбачає дуже широку свободу для пошуку права, формування правовідносин, а потім відстоювання їх як правових в офіційних інстанціях захисту права.
За наявності прогалини у законі правозастосовнику наказується законодавцем різна поведінка. У кримінальному праві діє принцип "немає злочину і немає провини - 1ет покарання і немає стягнення без закону". Природним висновком для практика у такій ситуації є відмова у порушенні провадження у справі, винесення виправдувального вироку.
У відносинах, які пов'язані з визнанням діяння злочином чи адміністративним провиною, діє інший порядок. Цивільне законодавство допускає виникнення цивільних прав та обов'язків безпосередньо із загальних засад та сенсу цивільного законодавства. Таким чином, посиланням на відсутність конкретного закону не можна відмовити у правосудді. Засобами подолання прогалини тут є аналогія закону та аналогія права.
Аналогія закону означає вирішення справи на основі закону, що регулює відносини, подібні до аналізованих.
Аналогія права - це прийняття рішення, виходячи з загальних засад і сенсу законодавства.
Режим законності диктує низку вимог щодо використання аналогії:
1) вирішення справи за аналогією допустиме лише у разі відсутності чи неповноти правових норм;
2) подібність аналізованих обставин та обставин, передбачених наявною нормою, має бути у суттєвих та рівнозначних у правовому відношенні ознаках;
3) рішення за аналогією неприпустимо, якщо вона прямо заборонена законом або якщо закон пов'язує настання юридичних наслідків із наявністю конкретних норм;
4) виняткові норми та вилучення із загальних правилможуть братися до уваги лише тоді, коли аналізовані обставини також є винятковими.
5) вироблене в ході використання аналогії правоположення не повинно суперечити жодному з чинних приписів закону;
6) рішення за аналогією передбачає пошук норми спочатку в актах тієї ж галузі права, і лише через відсутність такої можливе звернення до іншої галузі та законодавству в целом.