Андрій Коршунов Що робити з охоронцем, який не пройшов періодичну перевірку, ГардІнфо
Коментарі вільні, факти священні
В даний час зустріти на посаді охоронця, який не пройшов періодичну перевірку вдається не часто [1]. Охоронні організації досить добре засвоїли, що здійснення охорони працівником, який не пройшов періодичну перевірку, визнається судами порушенням ліцензійної вимоги приватною охоронною організацією та веде до призначення адміністративного покарання за частиною 3 статті 14.1 Кодексу України про АП у вигляді штрафу. [2]
Та й самі охоронці якщо й здійснюють охоронні функції без проходження перевірки, то більше за незнанням, оскільки притягнення у таких випадках охоронця особисто до відповідальності за статтею 20.16 Кодексу України про АП за незаконну приватну та детективну діяльність чимось новим не є. [3]
Питання про подальші відносини охоронця, який не пройшов перевірку з роботодавцем, є досить актуальним, оскільки роботодавець, у разі, коли такий охоронець продовжує виконувати свою трудову функцію, ризикує понести витрати у вигляді адміністративного штрафу, а у разі коли охоронець не здійснює охорону, але продовжує отримувати зарплату – витрати як оплати праці непроизводящего співробітника.
Найпростішим рішенням, у разі, здається звільнення, проте, і цьому шляху роботодавець, у разі помилки на підставі звільнення, несе ризик витрат як виплат працівникові за незаконне звільнення. Як показує практика, помилятися у цьому питанні можуть як досвідчені кадровики, а й окремі суди, як і сталося у наступному случае[4]
Наказом роботодавця охоронець, визнаний непридатним до дій в умовах, пов'язаних із застосуванням спеціальних засобів за результатами повторної перевірки, був усунений від роботи, азгодом звільнено на підставі п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК Україна (невідповідність працівника займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації, підтвердженої результатами атестації.)
Працівник оскаржив відсторонення від роботи та звільнення до суду. Суд першої інстанції не вбачав порушень трудового законодавства у діях роботодавця.
Однак, усунення працівника від роботи та відмова сплатити йому дні вимушеного простою суд визнав законним, оскільки усунення працівника від виконання трудових обов'язків стало наслідком визнання його непридатним до дій в умовах, пов'язаних із застосуванням спеціальних засобів. Відповідно до ч. 3 ст. 157 ТК Україна час простою з вини працівника не оплачується.
У подібній ситуації [5],
Суд першої інстанції, розглядаючи справу за скаргою охоронця, який не пройшов перевірку на придатність до дій в умовах, пов'язаних із застосуванням вогнепальної зброї та спеціальних засобів та звільненого за п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, дійшов аналогічних висновків, вказавши, що працівник проходив планову перевірку, що проводиться МВС, у порядку, встановленому відповідним наказом [6], а чи не атестацію на невідповідність займаної посади охоронця чи виконуваної роботи.
Крім того, суд керуючись роз'ясненнями, які наведені у п. 61 Постанови Пленуму ЗС Україна № 2, спробував вирішити питання щодо наявності причини звільнення за фактичних обставин справи, незалежно від правильності формулювання роботодавцем підстав звільнення. Згідно з вищезгаданими роз'ясненнями, якщо при вирішенні спору про відновлення на роботі суд визнає, що роботодавець мав підставу для розірвання трудового договору, але у наказі вказав неправильне або не відповідне закону формулювання підстави та (або)причини звільнення, суд за ч.5 ст. 394 ТК Україна зобов'язаний змінити її та вказати у рішенні причину та підставу звільнення у точній відповідності до формулювання кодексу або іншого федерального закону з посиланням на відповідні статті, частину статті, пункт статті кодексу або іншого федерального закону, виходячи з фактичних обставин, що стали підставою для звільнення .
Далі суд зазначив, що згідно з ч. 1 ст. 11.1 Закону України «Про приватну детективну та охоронну діяльність у РФ» підтвердженням кваліфікації приватного охоронця є посвідчення приватного охоронця. Оскільки уповноваженим органом рішення про анулювання посвідчення охоронця працівника не ухвалювалося, у роботодавця були відсутні підстави для розірвання з позивачем трудового договору.
Суд апеляційної інстанції залишив рішення без зміни
Таким чином, судова практика неприхильно ставиться до звільнення охоронця, який не пройшов періодичної перевірки за п.3. ч.1 ст.81 ТК РФ. Понад те, саме собою, не проходження періодичної перевірки, без відповідних висновків контролюючих органів як анулювання відповідних дозволів, як підстави звільнення не розглядається.
Можливим вирішенням проблеми бачиться постійне усунення працівника від роботи, благо весь цей час зарплату платити йому не доведеться. Але така позиція знаходить розуміння не в усіх судів.
Наприклад, у наступній справі [7],
суд, розглядаючи скаргу охоронця, відстороненого від роботи у зв'язку з не наданням документів про проходження періодичної перевірки та складання кваліфікаційного іспиту, не підтримав роботодавця того, що думав, що підстави усунення від роботи відповідають абз.6 ст.76 ТК РФ, що передбачає усунення від роботи у разіпризупинення дії терміном до двох місяців спеціального права працівника (ліцензії, права на керування транспортним засобом, права на носіння зброї, іншого спеціального права).
Суд визнав наказ про усунення від роботи незаконним, вказавши роботодавцю на неспроможність його доказів
Суд апеляційної інстанції [8] вказав, що задовольняючи позовні вимоги щодо визнання незаконним наказу про усунення від роботи суд, обґрунтовано дійшов висновку, що законних підстав для усунення від роботи у роботодавця не було, оскільки зазначені у наказі про усунення підстави не входять до Список, передбачений законом.
Більш обґрунтованим є звільнення за п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК РФ, згідно з яким трудовий договір підлягає припиненню у разі закінчення терміну дії, призупинення дії на термін більше двох місяців або позбавлення працівника спеціального права (ліцензії, права на керування транспортним засобом, права на носіння зброї, іншого спеціального права) відповідно до федеральних законами та іншими нормативними правовими актами РФ, якщо це тягне у себе неможливість виконання працівником обов'язків за трудовим договором.
Охоронець не пройшов періодичної перевірки. Дозвільним органом було винесено висновок про анулювання дозволу на зберігання та носіння під час виконання службових обов'язків службової зброї, виданої на ім'я охоронця з вилученням зазначеного дозволу. Охоронця було звільнено за п. 9 ч. 1 ст. 83 Трудового кодексу Україна та оскаржив звільнення до суду.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, зазначивши, що право органу, який надав дозвіл, анулювати його за певних умов, передбачено ст. 26 ФЗ «Про зброю». Одним зумов є виникнення передбачених законом обставин, що унеможливлюють отримання ліцензії або дозволу, у тому числі негативні результати перевірки знань. Працівник після анулювання дозволу не міг виконувати свої обов'язки за трудовим договором, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що роботодавець мав передбачені законом підстави для припинення з охоронцем трудового договору на підставі п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК РФ. Суд правильно встановив, що позивача було звільнено з роботи лише після анулювання дозволу, тобто позбавлення його права на зберігання та носіння при виконанні службових обов'язків службової зброї.
Таким чином, правильнішим є звільнення охоронця періодичного перевірки, що не пройшов за п. 9 ч. 1 ст. 83 ТК РФ, але тільки після анулювання дозволу на зброю та з дотриманням порядку звільнення, встановленого ст. 83 ТК РФ.
Однак, як діяти охоронному підприємству, якщо контрольний орган забуде чи з інших причин не анулює дозвіл на зброю?
У плані захисту від адміністративного переслідування є така позиція, що заслуговує на увагу,
З погляду трудових відносин питання залишається відкритим.
Раніше це порушення виявлялося майже у кожному третьому випадку. Див, наприклад: http://www.psj.ru/saver_people/detail.php?ID=65277;
наприклад: Визначення П'ятнадцятого ААС № 15АП-22863/2014 у справі № А53-24560/2014;