Деякі особливості правового режиму фінансових інструментів в окремих зарубіжних країнах

Фінансові інструменти, деривативи, цінні папери.

Є. В. Булдакова, викладач кафедри підприємницького права УРДЮА Email: buldakova_ev@mail

Національний ринок є частиною світового ринку, проте на рівні законодавчого регулювання ключовою проблемою, як зазначає В. С. Білих, є гармонізація та уніфікація законодавства про фондові ринки держав – членів ЄврАзЕС, ШОС, ЄС 1 . Більше того, фахівцям відомий факт рецепції багатьох норм сучасного українського законодавства про цінні папери з іноземного, переважно англійського та американського права 2 .

Розглядаючи термін «фінансовий інструмент», не можна не звернути увагу на близькі йому за способом виникнення поняття, а також провести деякі паралелі між формуванням українського законодавства, законодавства зарубіжних країн про цінні папери та (з відставанням на кілька десятків років) етапами формування законодавства про фінансові інструменти .

Оборотним інструментом вважався пред'явницький і ордерний цінний папір, що надає своєму сумлінному власнику право отримання платежу, вільне від недоліків у праві його попередників 4 . Законодавства більшості штатів мали закони, що мало відрізняються один від одного, присвячені оборотним інструментам. Типовим може вважатися Нью-Йоркський Negotiable Instruments Law, 1897 р. У § 20 цього закону вказані реквізити оборотного інструменту, згідно з якими типовими оборотними паперами є переказний вексель (bill of exchange), простий вексель (promissory note) та чек (cheque). Але до них можуть бути віднесені й інші папери, як, наприклад, банкові квитки, облігації на пред'явника 5 .

Звертаємо увагу, що М. М. Агарков критикував поняття обігового документа через його вузькість (порівняно з поняттям цінного паперу). «Воно досить близько підходить до французького поняття «effets de commerce», але все ж таки не збігається з ним. Теорія цінних паперів розроблялася переважно у зв'язку з вченням про папери на пред'явника, які у європейському континенті є досить різко відокремлений вид цінних паперів. Відокремлення паперів на пред'явника сприяла та обставина, право європейських континентальних держав допускає векселів на пред'явника. Навпаки, англійське та американське право допускають векселі на пред'явника, що уможливлює об'єднання на основі вексельного права положень про цілу низку інших паперів не тільки ордерних, а й на пред'явника» 6 , – зазначає вчений.

Згідно з американським законодавством, у власності можуть перебувати як майно, так і права, речі та нематеріальні об'єкти. Це дозволяє визнавати об'єктом права власності безпосередньо самі майнові права, що засвідчуються цінним папером. На цей факт вказував У. Е. Батлер: «Акціонер - це власник акцій корпорації. У США він також є власником прав, які випливають із цієї власності» 7 . в українському законодавстві права, поміщені в папір, перестають бути самостійним об'єктом і «стають частиною» іншого об'єкта.

Існування поняття "negotiable instrument" має значення точки зору використання в його структурі семантичної одиниці "інструмент". Вважаємо, використання терміна «інструмент» дуже характерно і логічно щодо цінних паперів.Можливо, цей термін послужив деякою основою для виникнення в англо-американському праві та терміна «financialinstrument».

Використання терміна «сек'юритизація» в Україні пов'язане з наділенням «цінних паперів» ознаками їхнього американського аналога – securities.

Однак поняття «security» (у минулому – «security for money», у перекладі «security» – «охорона») спирається на ознаку змісту документа, а поняття «цінний папір» звертає увагу на ознаку форми (тобто папір, що володіє деякою цінністю).

За таким же принципом будується уявлення українського законодавця про фінансові інструменти. Формальне вираження останніх у вигляді цінних паперів та похідних фінансових інструментів визначається в законі про ринок цінних паперів, у той час як уявлення про фінансові інструменти Міжнародними стандартами фінансової звітності вибудовується через опис економічного змісту зазначеного явища. Не можна не назвати слабкі сторони останнього: занадто широке визначення дозволяє відносити щодо нього досить широке коло явищ; крім того, уявлення фінансового інструменту через поняття «контракт» погано поєднується з уявленнями про фінансові інструменти у вигляді цінних паперів.

Зауважимо, особливість цінного паперу за законодавством США та її цінність визначається з погляду економіки та полягає у її інвестиційному характері 10 .

Виходячи з аналізу поняття «цінний папір» та понять «negotiable instrument», «securities», даного українськими дослідниками М. М. Агарковим, Є. В. Агапєєвим, Д. А. Пенцовим, цінними паперами будуть деякі види оборотних інструментів , Чек). Що ж до securities , лише деякі цінні папери могли б так називатися,оскільки securities мають додаткову ознаку – «презентаційність» 11 .

Цікавою з точки зору питання про правову кваліфікацію фінансових інструментів є та обставина, що« securityможе бути визнана як угода щодо надання коштів іншій особі з метою отримання прибутку, так і документ, що засвідчує таку угоду»12. Сформована Д. А. Пенцовим у цитованій пропозиції конструкція дуже схожа з уявленнями про зовнішній вираз фінансового інструменту, а також про інвестиційний характер подібного роду інструментів.

Як і в Україні, теорія цінних паперів США розроблялася в основному у зв'язку з вченням про папери на пред'явника 13 , не торкаючись інших (наприклад, акцій). Однак згодом у США акції органічно влилися до складу securities , оскільки вони мали важливу ознаку - оборотність на організованому ринку як об'єкти інвестицій, тобто як фінансовий інструмент. Щодо цього У. Еге. Батлер зазначає: «У США немає поняття цінних паперів – просто існує перелік те, що підлягає регулюванню Комісією з ринків цінних паперів. Нові види похідних цінних паперів виникають над ринком досить часто» 14 . У зв'язку з цим фактично будь-який фондовий інструмент входить у поняття «security» 15 .

Для Німеччини характерні такі уявлення про фінансові інструменти. Закон про кредитну справу 16 встановлює, що фінансовими інструментами є цінні папери, інструменти ринку грошей, безготівкова валюта чи безготівкові розрахункові одиниці, а також деривативи. Також основи ставлення до цінних паперах у німецькому праві створюються Німецьким цивільним укладенням. Крім цінних паперів, німецьке право використовує термін «дериватив» ( derivative ) для позначення: 1) твердих та опціоннихугод, що є строковими угодами, ціна яких прямо або опосередковано залежить від: a) біржової або ринкової ціни цінних паперів; b) біржової або ринкової ціни інструментів грошового ринку; c) відсоткових або інших доходів; металів; 2) строкових угод з валютою, що укладаються на організованому ринку (валютні ф'ючерсні угоди), валютних опціонних угод, валютних угод своп, валютних свопційних угод та валютних ф'ючерс-опціонних угод 17 .

Підкреслимо, у німецькому праві також існує невирішена проблема співвідношення понять біржових термінових угод та деривативів.

У 2002 р. до § 2 цього закону внесено абзац 2 (а), що містить поняття «фінансові термінові угоди». Останні включали поняття «деривативи» і «опційні свідчення» (які є і цінними паперами). В даний час абзац 2 (а) скасовано, і йому на зміну прийшов абзац 2 ( b ), що містить поняття фінансових інструментів, до яких належать цінні папери (відповідно до абзацу 1 § 2 Закону), інструменти ринку грошей (поняття визначене в абзаці 1(а)), деривативи та права на підписку на цінні папери (Rechte auf Zeichnung von Wertpapieren) 19 . Термін «фінансові термінові угоди» у законі зберігся.

Вплив міжнародної та зарубіжної практики правового регулювання фінансових інструментів на формування української юридичної думки щодо цінних паперів та договорів, що є похідними фінансовими інструментами, неможливо переоцінити. Вважаємо, через високу інтеграцію сучасних фондових ринків законодавство різних країн буде піддано уніфікації. І українське законодавство не повинне відставати від цих тенденцій.

1 Білих В. С. Про концептуальні підходи врегулюванні ринку цінних паперів держав – членів ЄврАзЕС // Бізнес, Менеджмент та Право. 2010. №1 (21). С. 71.

2 Чикулаєв Р. В. Вплив англо-американського законодавства на український ринок цінних паперів // Український юридичний журнал. 2009. № 2 (65). З. 139.

3 Агарков М. М. Вчення про цінні папери. М.: Фінстатінформ, 1993. С. 17.

4 Агарков М. М. Вчення про цінні папери. М.: Фінстатінформ, 1993. С. 17.

5 Див Агарков М. М. Вчення про цінні папери. М: Фінстатінформ. 1993. С. 17. Див також: про документи, що відносяться до оборотних, для англійського права, Н. L. Hart, ук. тв. З. 894-898 та Chalmers. A Digest of the Law of Bills of Exchange. 1896. З . 312-327; для американського - J. D. Brannan. The negotiable instruments law. 1920. С. 5, 7, 26, 193 та 389.

6 Агарков М. М. Вчення про цінні папери. М.: Фінстатінформ, 1993. С. 17.

7 Батлер У. Е. Основні риси українського відкритого акціонерного товариства та американської корпорації // Держава та право. 1998. № 7. С. 79-87.

8 Агарков М. М. Вчення про цінні папери. М.: Фінстатінформ, 1993. С. 17.

10 Агапєєва Є. В. Цінні папери як об'єкти цивільного обороту за законодавством України та США (порівняльно-правовий аспект): Автореф. дис. канд. Юрид. наук. М., 2006. С. 17.

11 Див: Пенцов Д. А. Поняття «security» та правове регулювання фондового ринку США. СПб.: Юридичний центр Прес, 2003. С. 176.

12 Пенцов Д. А. Поняття «security» та правове регулювання фондового ринку США. СПб.: Юридичний центр Прес. 2003. С. 173.

13 Див: Мурзін Д. В. Цінні папери - безтілесні речі. Правові проблеми сучасної теорії цінних паперів. М: Статут, 1998. З. 25; Пєнцов Д.А. Поняття «security» та правове регулювання фондового ринку США. СПб.:Юридичний центр Прес, 2003. С. 15.

14 Батлер У. Еге. Деякі юридичні міркування щодо фінансової кризи США // Бізнес, Менеджмент і Право. 2009. № 2 (19). С. 56.

15 Див: Пенцов Д. А. Поняття «security» та правове регулювання фондового ринку США. СПб.: Юридичний центр Прес, 2003. С. 173.

20 Bundesgesetz ьber die Bцrsen und den Effektenhandel (Bцrsengesetz, BEHG) vom 24. Mдrz 1995 (Stand am 1. September 2011).

21 Verordnung ьber die Bcrsen und den Effektenhandel (Bцrsenverordnung, BEHV) vom 2. Dezember 1996 (Stand am 1. Januar 2009).