II ОСНОВНІ ПИТАННЯ ВЛАДЖЕННЯ У НОВОМУ НІМЕЧЧИНСЬКОМУ ЗАЛОЖЕННІ - І
Наступним у логічній послідовності за своїм практичним значенням важливим питанням володіння є питання про те, чи є володіння лише специфічне ставлення особи до речі, чи ми повинні розуміти під ним будь-яке фактичне користування будь-яким правом? Інакше кажучи, чи слід поруч із володінням річчю ще визнавати і володіння правом? Римське право визнавало таке "Juris quasi possessio", хоча й у відомих та обмежених межах. Середньовічна юриспруденція поширила це поняття далеко за ці межі, визнавши володіння навіть публічними посадами, сімейними правами і т. д. У літературі цього століття почали лунати голоси, що наполегливо протестують проти такого надмірного розширення поняття, - хоча все-таки "володіння правом" до самого останнього часу вважалося поняттям неминучим, і питання зводилося лише до того, щодо яких прав володіння можливе (тобто правильно визначити коло так зване "besitzbarer Rechte").
Вже з наведеного вище положення щодо загального завдання володіння видно, що покладання має на увазі лише володіння річчю. Укладання важливо з відділу про володіння усуває поняття володіння правом.
роду так звання, володіння правом, укладачі проекту дійшли висновку, що це є щось зовсім відмінне від володіння річчю, і головна відмінність полягає в тому, що володіння річчю є щось реальне, щось таке, що законодавець знаходить у дійсному житті, тим часом як володіння правом є лише штучне створення позитивного права (eine kunstliche Schopfung des positiven Rechts). Якщо володіння річчю захищається оскільки воно існує, то, навпаки, володіння правом існує оскільки воно захищається. Без такого захисту володіння правом буде небудь-яким реальним ставленням, а лише — думкою особи про своє право, що не має значення.
Якщо саме поняття володіння правом створюється лише захистом їх у деяких випадках, тоді питання ставиться саме собою у тому, де саме такий захист потрібна. Досить докладно дослідивши різні види володіння правом, укладачі укладення дійшли висновку, що з тих випадків, де подібна потреба існує і де ще римське характері визнавало juis quasi possessio, при новій постановці володіння в уложенні, будуть захищені вже як володіння самою річчю ( наприклад, володіння довічного користувача, спадкового орендаря тощо (див. нижче); в інших випадках, навпаки, будь-який посесорний захист зайвий. Випадків, не охоплених новим, ширшим поняттям володіння і тим щонайменше потребують посессорного захисту, укладачі проекту знайшли лише два - саме володіння предіальними і особистими обмеженими сервітутами, — і тільки тут допустили вони володарський захист (§ 1029 ВGВ).
Таке майже повне виключення володіння правом з уложення зустріло в літературі гарячих противників, і, дійсно, можна бути різної думки про юридичну природу та необхідність цього поняття. Не бажаючи піднімати тут цієї суперечки, ми обмежимося лише заяв-
ленням, що ми зі свого боку і тут цілком поділяємо думку укладачів, з тим однак відмінністю., Що і визнане укладенням володіння сервітуту, як нам здається, слід вважати не володінням правом, а володінням річчю. Володіння річчю, тобто. висловлюючись визначенням укладачів, ausserliches Herrschaftsverhaltniss der Person zur Sache" - може бути різного роду: воно може бути володінням повним і володінням обмеженим відомим якимось ставленням. Володіння правом проходу або правомпасіння худоби в чужому маєтку є за своєю суттю таке саме фактичне панування особи над річчю, як і володіння маєтком; різниця лише обсягом панування одному й іншому випадку. Подібне панування є такою ж мірою реальне, дане самим життям, а не тільки створене правом явище, як і володіння річчю взагалі. Якщо ж римські юристи і називали ці випадки juris quasi-possessio, це випливало з надзвичайної вузькості римського поняття юридичного володіння; у створенні поняття juris quasi-possessio позначилася загальна тенденція римського права - розширити початкові рамки володіння, що захищається. Інститут juris quasi-possessio зобов'язаний своїм походженням не будь-якої логічної особливості цих випадків, а тієї ж історичної причини, яка викликала напр. існування в римському праві загадкового так звані. похідного володіння.
Потрібно однак сказати, що покладання ніде і не називає цих випадків володінням володінням правом (Rechtsbesitz); Зрозуміло, щойно висловлена нами думка характері цього володіння, якщо й не зізнавалася укладачами уложення, то інстинктивно ними відчувалася. Як би там не було, але за такої постановки володіння правом, укладання безсумнівно залишилося вірним собі в цьому спірному питанні, залишилося вірним ідеї забезпечувати суспільний світ охороною фактичних відносин осіб до речей.
Обмеживши в такий спосіб поняття володіння лише володінням річчю, укладення потім у цій сфері визначає його надзвичайно широко, принципово ототожнений possessio з detentio, — і робить так цілком свідомо. "Надаючи посесорний захист, каже Denkschrift, без різниці, чи спочиває володіння на якомусь речовому або зобов'язальному праві, чи має в своєму розпорядженні власник річ, як йому належить чи ні, — проект слідуєу цьому нових течій у праві".
§ 854 говорити:
"Владіння річчю здобувається встановленням фактичної влади над нею),
"Владіння припиняється, якщо власник фактичну владу над річчю залишає або втрачає якимось іншим чином".
Таким чином, істота володіння покладається лише у фактичної влади особи над річчю, у зовнішньому пануванні з неї, чи, висловлюючись звичними термінами, для готівки володіння виявляється необхідним лише corpus possessionis; реквізит же animus possessionis зовсім залишено. Про останнє ще згадувалося у проекті I, але проект II його свідомо викинув. "Якоїсь волі, спрямованої на придбання володіння, каже Denkschrift, проект не вимагає. Необхідно брати до уваги і такі випадки, де річ потрапила у сферу панування особи ("in den ausseren Machtbereich einer Person gelangt ist") за таких умов, за яких про волю до придбання не може бути й мови, проте існує потреба в захисті, особливо це стосується осіб, нездатних до волі (діти, ду-
шевно-хворі), які інакше виявилися б зовсім нездатними набувати володіння " .
Ігноруючи абсолютно animus possidendi, укладення надзвичайно розширює сферу володіння, розширює навіть на такі випадки, де річ без волі і відома власника потрапила "в область його панування, де ми матимемо, за словами Ihering'a, просте "Raumverhaltniss" - наприклад випадок , коли хтось засунув річ мені крадькома в кишеню, або класичний випадок римськихюристів " si quis dormienti aliquid in manb ponat " (fr. 1. 3. D. 41. 2).
Відповідно до цього Dernburg у всіх подібних випадках, де немає волі суб'єкта, визнає лише "побічну форму володіння (Nebenform des Besitzes). "Справжнє володіння, каже він, є лише тоді, коли до фактичного панування приходить воля; тільки за такого володіння діє римське правило "animo retinetur possessio". Фактичне ж панування без animus має своє слабке місце в тому, що воно припиняється негайно, як тільки зникло це панування. Собака, що заблукав у наш двір і перебуває в ньому без нашого відома, можливо, знаходиться в нашому володінні, але це володіння припиняється відразу ж, як тільки він знову втече. Навпаки, якщо собака перебуває у нашому справжньому
володінні, це володіння зберігається, хоча собака і тікав часом з нашого двору».
Щодо цього різниця між обома випадками володіння, без сумніву, має бути визнана; Проте позицію, яку зайняло покладання стосовно цих випадків, ми можемо визнати тільки цілком правильною у цілком відповідній основній ідеї укладання про об'єктивні завдання посессорного захисту. Для третіх осіб має бути байдуже, чи має особа, у сфері влади якої річ перебуває, animus possidendi чи ні, і з погляду об'єктивних інтересів громадянського порядку порушення володіння байдуже в обох випадках буде порушенням існуючого фактичного стану нелегітимованим до того свавіллям.
Таким чином укладання досі залишається лише послідовним: з ідеї охорони суспільного світу (Rechtsfrieden) справді, на нашу думку, випливає необхідність охороняти будь-яке фактичне ставлення осіб до речей від свавілля та насильства, справді випливає необхідністьвідкинути різницю між володінням, що захищається н незахищеним, між possessio і detentio. Однак, проголосивши загальний принцип, що захищається будь-яке володіння, — possessio adetentio, — укладення встановлює потім двоякий відступ від цього правила: в одних випадках користуються відомим захистом і особи, які не мають безпосередньої влади над річчю, в інших, навпаки, не захищаються особи, таку владу de facto мають.