Як не потрапити до чорних списків постачальників за держконтрактами
Навесні 2012 року учасники ринку держзамовлення відзначають річницю появи листа Федеральної антимонопольної служби під номером АК/9281 про поручителів, які не відповідають вимогам Федерального закону №94 про розміщення держзамовлення. "Поганий поручитель" - це одна з найпопулярніших технологій для вибивання постачальника з боротьби за контракт.
Більше того, в 2011 році серед компаній, включених Управлінням ФАС Москви до реєстру несумлінних постачальників, більша частина опинилася в цьому реєстрі саме через поручителів.
Що таке чорний список
Включення до реєстру означає для компанії наступне: протягом двох років їй не можна буде брати участь у постачанні для державних потреб, а держзамовникам з постачальниками з чорного списку не можна укладати держконтракти.
Компанії потрапляють до Реєстру недобросовісних постачальників з двох підстав. Перше — коли компанія, ставши переможцем торгів, на етапі підписання держконтракту визнана такою, що «ухилилася від укладання контракту» (відмовилася укладати контракт, не надала всі необхідні документи до контракту, держзамовнику «не сподобався» поручитель постачальника). І друга підстава — коли за рішенням суду було розірвано контракт із компанією-постачальником, оскільки вона допустила грубі порушення під час виконання держконтракту (обіцяла, але не збудувала, порушила терміни тощо).
За Федеральним законом №94-ФЗ «Про розміщення замовлень на поставки товарів, виконання робіт, надання послуг для державних та муніципальних потреб» держзамовник може вимагати від постачальника забезпечення виконання договору. Це є додатковою гарантією, що захищає держзамовника від втрати авансового платежу та невиконання контракту. Способи забезпечення закону визначено: банківська гарантія, договірПоруки юридичної особи та ін. При цьому важливо пам'ятати, що виконавцем за контрактом все-таки є постачальник, а не поручитель.
Але як звичайний відомчий лист антимонопольного відомства, який суперечить Конституції України та федеральним законам, став інструментом, за допомогою якого можна вкрасти перемогу у переможця держконтракту — це відкрите питання. Сьогодні сумлінний постачальник має відповідати за те, чого не робив, потрапляючи на два роки до чорного списку постачальників, і ФАС вважає такий стан справ абсолютно законним та справедливим. Розглянемо приклад того, як ця схема працює.
Суд прийняв бік постачальника
За результатами аукціону компанія стала другою, але незабаром переможець з невідомих причин ухилився від укладання вигідного для себе контракту, тому відповідно до Закону № 94-ФЗ перемога в аукціоні перейшла до того, хто «прийшов до фінішу» другим.
Інформація, що надійшла від держзамовника, стала підставою для внесення «Проектного інституту «Волгабудпроект» до реєстру несумлінних постачальників. Постачальник, усунений у такий єзуїтський спосіб від держзамовлень, пішов до суду домагатися справедливості. Ще недавно довести незаконність рішення ФАС про включення компанії до реєстру несумлінних постачальників через «поганого поручителя» в Україні вважалося абсолютно неможливим.
При цьому судді двох арбітражних судів визнали той факт, що відомчий лист ФАС про «несумлінні поручителі» розширювально і дуже специфічно тлумачить закон № 94-ФЗ про держзакупівлі. На учасника аукціону закон не покладає обов'язок перевіряти дані бухгалтерської звітності поручителя, які засвідчені печаткою податкового органу. Крім того, учасник аукціону не має реальних правових механізмів, які дозволялиб йому провести аудит чи податкову перевірку іншої юридичної особи.
Невідповідність поручителя не можна прирівнювати до подання документа про забезпечення і на цій підставі звинувачувати компанію в ухиленні від укладання вигідного для себе контракту. Більше того, це також не є підставою для ФАС, щоб вносити учасника держзакупівель до «чорних списків» постачальників.
Наразі антимонопольна служба намагається оскаржити небажане рішення, яке вибиває в неї з рук інструмент для розправи з неугодними постачальниками у арбітражному суді. Крім того, відомство випустило ще один лист N ІА/4178, яким продовжує регулювати порядок та насаджувати свої правила на ринку держзакупівель, безкарно порушуючи федеральні закони та покладаючи всю відповідальність за недобросовісного поручителя на постачальника.
Як захиститися від «поганих поручителів»
На мій погляд, якщо не змінити практику включення постачальників у чорний список, що існує у ФАС, то доведеться скасувати презумпцію невинності постачальника і оголосити всіх постачальників шахраями і злодіями бюджетних коштів. Компанії-шахраї в нашій країні, безумовно, є, але в Україні існують інші компанії, які будують свій бізнес на довгостроковій основі і дорожать своєю репутацією.
У сучасних умовах учасникам держзамовлення слід бути дуже обережними у виборі поручителя. Якщо поручителем виступає погано відома вам юрособа, то окрім документів, які вимагає від поручителя закон, потрібно перевірити, чи немає його у списках ФАС серед ненадійних поручителів — така інформація сьогодні є на сайтах антимонопольного відомства.
Сьогодні найкращий спосіб захиститися від недобросовісних поручителів — це працювати лише з перевіреними компаніями, яким ви довіряєтеабо користуватися справжньою банківською гарантією, хоча вона і значно дорожча за «сірі» гарантії банків.
По-друге, потрібно створити регламент взаємодії ФАС, поліції та податківців, щоб несумлінних поручителів не лише заносили до чорного списку, а й проводили у них податкові перевірки, притягали до кримінальної відповідальності.
Я вважаю, що якщо поручитель виявив себе на ринку держзакупівель як брехун і обманщик, то з боку держави має бути адекватна відповідь — саме недобросовісний поручитель повинен відповідати за свої незаконні дії.