Оператор електронного торгового майданчика як суб’єкт відносин з розміщення замовлень, Аукціонний
На основі законодавства України про розміщення замовлень у статті представлено аналіз правового положення оператора електронного майданчика, виявлено ключові проблеми, пов'язані з порядком організації та проведення електронних аукціонів у сфері державних закупівель, сформульовані висновки.
У Законі №94-ФЗ під час проведення електронного аукціону передбачено особливий суб'єкт відносин щодо розміщення державного замовлення – оператор електронного майданчика (далі – оператор ЕП).
Оператором ЕП може бути будь-яка юридична особа або індивідуальний підприємець, які володіють електронним майданчиком, необхідними для її функціонування програмно-апаратними засобами та забезпечують проведення електронних аукціонів (ч. 2 ст. 41.1 Закону №94-ФЗ). ).
Отже, відбір операторів ЕП було здійснено не шляхом проведення торгів відповідно до Закону №94-ФЗ, а за іншою процедурою, не передбаченою в Законі №94-ФЗ, без укладання державних контрактів.
Незважаючи на можливість допускається законодавцем можливість участі в якості оператора ЕП некомерційних організацій, за результатами відбору були визначені тільки комерційні організації, метою яких, як відомо, є систематичне вилучення прибутку, а не забезпечення державних потреб. .
Оскільки оператори ЕП, будучи комерційними організаціями, здійснюють функції з організації та проведення електронних аукціонів не на основі державних контрактів, а за підсумками проведеного Міністерством економічного розвитку України відбору, то обов'язок по оплаті здійснюваних операторами ЕП функцій було покладено законодавцем на учасниківелектронних аукціонів.
Оператори ЕП отримують прибуток за рахунок коштів, що списуються з рахунку переможця як плата за участь в електронному аукціоні (ч. 17 ст. 41. 12), за рахунок осіб, що ухилилися від укладання державного контракту (ч. 12 ст. 41. 12), а також за рахунок розпорядження грошовими коштами учасників протягом періоду блокування коштів (ч. 10 ст. 41.8).
Блокування операцій за рахунком учасника здійснюється оператором ЕП при отриманні заявки учасника в розмірі забезпечення заявки (ч. 11 ст. 41.8), який пов'язаний у відсотковому співвідношенні з початковою (максимальною) ціною державного контракту (ч. 5 ст.41.1).
Аналіз фінансових механізмів, закріплених у главі 3.1 Закону №94-ФЗ, дозволяє пояснити причину, через яку найбільш ліквідні замовлення на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту об'єктів капітального будівництва були переведені на електронні аукціони: чим вища початкова (максимальна) ціна державного контракту, тим вище та розмір необхідного замовником від учасника забезпечення заявки (оскільки розмір забезпечення заявки пов'язаний у процентному співвідношенні з початковою ціною контракту), а, отже, тим більше коштів оператор ЕП отримує можливість блокувати в розмірі забезпечення заявки, безконтрольно використовуючи ці кошти протягом проведення електронного аукціону.
Наведені дані про прибуток операторів ЕП пояснюють, чому спочатку кількість операторів ЕП була обмежена. Викликано це було не настільки складністю здійснення контролю щодо численних операторів ЕП, а міркуваннями виключно комерційного характеру: проведення електронних аукціонів у сферідержавного замовлення вигідно операторам ЕП тільки тоді, коли коло таких операторів обмежене. Очевидно, що якби існувало 10-20 операторів ЕП, то забезпечити належний рівень ліквідності грошових коштів та відповідний прибуток не вдалося.
У Законі №94-ФЗ не визначено правила відбору операторами ЕП банків та вимоги до банків, в яких оператори ЕП розміщують кошти учасників електронних аукціонів у розмірі забезпечення заявок протягом періоду блокування. Щодо фактичних відносин афілійованості між банками та операторами ЕП законодавець не вважав за потрібне встановити відповідні правила, що є серйозною прогалією в законодавстві України про розміщення замовлень.
Наявність фактичних відносин афілованості між операторами ЕП і банками і відсутність, насамперед, у цивільному законодавстві поняття афілованості та правил регулювання зазначених відносин, призводить до можливості для недобросовісних дій зазначених осіб.
Несумлінні дії полягають, зокрема, у порушенні операторами ЕП термінів припинення блокування коштів учасників електронних аукціонів. Очевидно, що оператори ЕП та банки зацікавлені в максимально можливому терміні розміщення коштів у банках.
Таким чином, обов'язок щодо фінансового забезпечення задоволення державних потреб у рамках електронних аукціонів, в силу норм Закону №94-ФЗ, покладено насамперед на учасників розміщення замовлення, у той час як очевидно, що забезпечення державних потреб є обов'язком державного замовника, а не учасника електронного аукціону.
Така ситуація, на справедливу думку О. А. Бєляєвої, «руйнує принципові основи торгів та держзамовлення зокрема» (див.: Бєляєва О. О. Електронні аукціони з розміщення державних замовлень: вдосконалення правового регулювання // Журнал українського права. 2011. № 7. С. 19. прим. у торгах (ч. 3 ст. 20, ч. 4 ст. 32).
Введення фігури оператора ЕП призвело до відчуження певних функцій державного замовника на користь оператора ЕП при проведенні електронних аукціонів.
Так, процедура акредитації учасників електронного аукціону, обов'язкова для отримання особами доступу до участі в електронних аукціонах, здійснюється оператором ЕП без перевірки достовірності наданих особами документів для отримання акредитації без будь-якої участі замовника ( ч. 11 ст.41.3 Закону №94-ФЗ).
Заходи відповідальності за надання недостовірних відомостей при проведенні акредитації щодо учасників електронних аукціонів у законодавстві не встановлено, незважаючи на те, що норму про відповідальність у Законі №94-ФЗ передбачено (ч. 11 ст. 41.3 Закону №94-ФЗ). Отже, процедура акредитації має формальний характер і означає допуск до участі в електронних аукціонах у сфері державних закупівель будь-яких осіб, багато з яких діють не завжди сумлінно.
Можливо, законодавець вважав недоцільним покладання на оператора ЕП обов'язки з перевірки достовірності відомостей, що надаються особами для отримання акредитації на електронному майданчику, оскільки при виявленні недостовірних відомостей саме на оператораЕП довелося б покласти невластиву комерційну організацію обов'язок щодо застосування заходів відповідальності до таких осіб.
Наведена аргументація, безумовно, має свою логіку, але не відповідає передбаченому в Законі №94-ФЗ обов'язки оператора ЕП по перерахуванню на рахунок замовника коштів у розмірі забезпечення заявки учасника щодо інших частин трьох заявок якого протягом одного кварталу на одному електронному майданчику було встановлено факти невідповідності заявки вимогам документації про електронний аукціон (ч. 14 ст. 41.11 Закону №94-ФЗ).
Таким чином, повноваження оператора ЕП щодо застосування заходів відповідальності до учасників електронних аукціонів у Законі №94-ФЗ передбачені, але при проведенні акредитації такі повноваження в операторів ЕП відсутні.
Виходить, що при проведенні електронних аукціонів законодавець вважав за необхідне наділення оператора ЕП обов'язком щодо застосування міри відповідальності до учасника електронного аукціону у вигляді безакцептного списання грошових коштів, внесених як забезпечення заявки.
У той же час, при проведенні акредитації оператор ЕП не повинен перевіряти достовірність відомостей, поданих особами, а відповідальність за допуск до участі в електронних аукціонах несумлінних осіб не несе ні оператор ЕП, ні недобросовісні учасники електронних аукціонів.
Відчуження функцій замовника на користь оператора ЕП виявляється і в тому, що заявки на участь в електронному аукціоні надсилаються учасниками оператору ЕП, а не замовнику (ч. 9 ст. 41.8 Закону №94-ФЗ). До завершення торгу на електронному майданчику щодо замовника забезпечується анонімність відомостей про учасників електронногоаукціону, в той час як оператор ЕП володіє всією ідентифікуючою учасника електронного аукціону інформацією з моменту надходження оператору ЕП заявки (ч. 19 ст. 41.8 Закону № 34 №94-ФЗ). Нарешті, торг, який полягає у подачі учасниками електронного аукціону цінових пропозицій, проходить на сайті оператора ЕП без участі замовника (ст. 41.10 Закону №94-ФЗ).
Введення законодавцем у процедуру торгів нового суб'єкта в особі оператора ЕП мало суттєво зменшити ризики, пов'язані зі зловживаннями з боку замовників.
Справді, замовник під час проведення електронного аукціону не бере безпосередньої участі у торгівлі, оскільки торг відбувається на електронному майданчику. Однак ключові повноваження, а, отже, і можливість зловживання ними, були залишені замовнику - розгляд перших і інших частин заявок, визначення переможця і укладання з ним державного контракту.
Таким чином, корупційні ризики, пов'язані з діями замовників, виключити не вдалося, оскільки неможливо повністю усунути замовника від проведення торгів у сфері державних закупівель.
Навпаки, запровадження нового суб'єкта відносин щодо розміщення замовлення в особі оператора ЕП сприяло збільшенню ризиків, пов'язаних з корупцією.
Достатня кількість справ розглядається арбітражними судами та ФАС України у зв'язку з порушеннями, що виявляються в діяльності операторів ЕП.
Оператори ЕП нерідко переносять терміни проведення електронних аукціонів, мотивуючи свої дії технічними збоями в роботі, що визнається адміністративною практикою ФАС Укаїни та судово-арбітражною практикою порушенням положень Закону №94-ФЗ щодо необхідності забезпечення оператором ЕП безперервності проведення електронних аукціонів.
Вважаємо, що відсутність перевірки оператором ЕП достовірності відомостей, що надаються особами під час проведення акредитації, викликано тим, що оператор ЕП є комерційною організацією, діяльність якою спрямована на отримання прибутку від організації та проведення електронних аукціонів , а чи не на перевірку спроможності особи виконати зобов'язання за державним контрактом.
Стягнення операторами ЕП плати за участь в електронному аукціоні, як з переможців, так і з осіб, що ухилилися від укладання державного контракту, отримання відсотків за рахунок розміщення грошових коштів учасників у банках, не відповідає цілям регулювання Закону №94-ФЗ (ч. 1 ст. 1).
Метою діяльності оператора ЕП при проведенні електронних аукціонів є систематичне вилучення прибутку, а не забезпечення державних потреб.
Повноваження щодо організації та проведення електронних аукціонів, надані операторам ЕП, не відповідають правовому становищу операторів ЕП, якими можуть бути будь-які юридичні особи або індивідуальні підприємці.
Відповідно до ст. 5 Закону №94-ФЗ, під розміщенням замовлень розуміються дії замовників, уповноважених органів щодо визначення постачальників (підрядників, виконавців), а не дії операторів ЕП.
Таким чином, де-факто оператори ЕП здійснюють дії, спрямовані на визначення постачальників (підрядників, виконавців), але де-юре законодавець не розглядає операторів ЕП як суб'єктів відносин по розміщенню замовлень, що є ще одним аргументом на користь висновку про те, що оператор ЕП є неналежним суб'єктом відносин щодо розміщення замовлень.