Питання щодо обмеження конкуренції у торгах
Винятком є проведення спільних торгів (ч. 6.1. ст. 10 ФЗ «Про розміщення замовлень на поставки товарів, виконання робіт, надання послуг для державних та муніципальних потреб»).
Однак одним із серйозних порушень є змішання продукції, що технологічно та функціонально не пов'язана між собою та (або) з предметом торгів, запиту котирувань, згідно ч. 3 ст. 17 ФЗ «Про захист конкуренції».
У силу ч. 3 ст. 17 ФЗ «Про захист конкуренції» при проведенні торгів, запиту котирувань на розміщення замовлень на поставки товарів, виконання робіт, надання послуг для державних або муніципальних потреб забороняється обмеження конкуренції між учасниками торгів, запиту котирувань шляхом включення до складу лотів продукції (товарів, робіт, послуг), технологічно та функціонально не пов'язаної з товарами, роботами, послугами, постачання, виконання, надання яких є предметом торгів, запиту котирувань.
На законодавчому рівні відсутня дефініція технологічно та функціонально пов'язаної чи не пов'язаної між собою продукції, а також ознаки, що визначають відсутність зв'язку між продукцією.
З аналізу адміністративної та судової практики випливає висновок про відсутність єдиного підходу та однозначної позиції правозастосовників з вищезазначеного питання.
При розгляді скарг та проведенні перевірок антимонопольні органи щодо технологічної та функціональної зв'язаності продукції більше схиляються до класів та груп Загальноукраїнського класифікатора видів економічної діяльності, продукції та послуг. При приналежності товарів до різних класів, групам антимонопольний орган найчастіше визнає таку продукцію технологічно та функціонально не пов'язаною між собою та (або) з предметом торгів, запиту котирувань.
Судова практика йде шляхом аналізу та прийняття рішення, виходячи з кожного конкретного випадку.
Суди виходять із того, що за змістом ст. 17 ФЗ «Про захист конкуренції» обмеження конкуренції можливе одночасно за наявності двох взаємопов'язаних ознак, а саме: включення до складу лотів продукції, що технологічно та функціонально не пов'язана з товарами, постачання яких є предметом торгів, та обмеження конкуренції, обумовлене таким включенням.
У ряді ситуацій суд займав бік замовника, вказуючи, що замовник має право самостійно визначати порядок формування лотів і встановлювати вимоги до продукції, що закуповується в залежності від своєї потреби, а наявність продукції з різними номенклатурними кодами не є фактом незв'язаності між собою продукції.
Як правило, прийняття рішень на користь замовника є наслідком встановлення судом факту відсутності обмеження конкуренції (суд робить такий висновок, якщо, наприклад, на торги було подано кілька заявок, або на підставі доказів, що надаються замовниками до суду, можна зробити висновок про відсутність обмеження конкуренції (наприклад , представлені документи від кількох виробників або постачальників, які готові поставити продукцію в такому асортименті та з такими характеристиками, які встановив замовник і т.д.).
Однак часто судова практика виходить з технічних властивостей і функціонального призначення продукції, що купується. Суди враховують сукупність факторів: технічна однорідність, споживче призначення, взаємозамінність. У ряді рішень суди вказували, що приналежність товарів до одного коду та групи товарів, що мають при цьому різне функціональне призначення (споживче призначення), є фактом обмеження конкуренції татака продукція технологічно та функціонально не пов'язана між собою та (або) з предметом торгів, запиту котирувань.