Стаття вміст
У практиці судового оскарження приписів ФАС України значне місце посідають випадки оскарження приписів, пов'язані з необхідністю внесення змін до положення про закупівлю.
Замовникам, які бажають оскаржити подібні розпорядження, важливо ознайомитися з підходами судів різних інстанцій до оцінки ситуацій, пов'язаних з винесенням розпоряджень про внесення змін до положення про закупівлю.
Для цієї мети в цій статті підібрано та проаналізовано судові рішення щодо найбільш поширених оскаржень.
Визнання торгами інших способів закупівлі
Закон №223-ФЗ дозволяє замовникам встановлювати у положенні про закупівлю інші способи закупівлі, які не є конкурсом та аукціоном за умови визначення порядку проведення закупівель зазначеними способами.
У судовій практиці, як і раніше, не вироблено єдиної позиції про можливість визнання інших способів закупівлі (запитів пропозицій, запитів котирувань, редукціонів тощо) торгами.
На користь визнання інших методів закупівлі торгами свідчить, переважно, чинна редакція ч.4 ст.447 ДК РФ: « Торги (зокрема електронні) проводяться у вигляді аукціону, конкурсу чи іншій формі, передбаченої законом». Закон №223-ФЗ, своєю чергою, допускає проведення інших засобів закупівлі.
Як аргумент проти прирівнювання торгів та інших способів закупівлі можна навести ч.2, 3 ст.3 Закону №223-ФЗ, де інші способи закупівлі не визначені як торгів. Крім того, у ст.17 Закону №135-ФЗ торги, запит пропозицій та запит котирувань перераховані через кому, що не передбачає тотожності даних понять.
Найбільш небезпечним для замовників наслідком цієїпроблеми є поява розпоряджень ФАС Укаїни про внесення змін до положення про закупівлю, що прирівнюють інші способи закупівлі та торги, у тому числі за термінами розміщення повідомлень про закупівлю.
«Як вказали суди, наведеними нормами (частини 2 та 3 статті 3 Закону про закупівлю) законодавець імперативно регламентував вимоги до терміну розміщення повідомлення про проведення конкурсу чи аукціону не менш як за двадцять днів до дня закінчення подання заявок на участь. Передбачена альтернатива здійснення закупівлі іншими способами (крім конкурсу чи аукціону) не містить вказівки на можливість встановлення замовником іншого терміну розміщення повідомлення про проведення закупівельних процедур».
Слід зазначити, що такі рішення ставлять суб'єкти підприємницької діяльності, чиї закупівлі регулюються Законом №223-ФЗ, у менш сприятливе становище навіть порівняно із замовниками згідно із Законом №44-ФЗ, які витрачають бюджетні кошти.
Очевидно, що у зазначених випадках судами не було враховано принципової різниці в регулюванні закупівель за Законами №44-ФЗ та №223-ФЗ. У той час як Закон №44-ФЗ детально регламентує закупівлі, встановлюючи різні терміни проведення закупівель залежно від настання певних умов, закон №223-ФЗ встановлює строки проведення закупівель лише для конкурсу та аукціону, залишаючи місце для регулювання закупівель положення про закупівлю.
З урахуванням такої негативної тенденції можна рекомендувати замовникам більш детально прописувати в положенні про закупівлю порядок проведення кожного способу закупівлі, щоб при аналізі положення про закупівлю у судів не виникало відчуття, що інші способи відрізняються від конкурсу та аукціону лише термінами проведення закупівель.
Правомірність закупівель у єдиногопостачальника
У ході розгляду скарг комісії ФАС України нерідко дають оцінку правомірності укладання договорів з єдиним постачальником (без проведення конкурентних закупівельних процедур), виносячи приписи про виключення із положення про закупівлю частини підстав для проведення закупівлі у єдиного постачальника.
Як основний аргумент ФАС Укаїни апелює досить розмитою ч.1 ст.17 Закону №135-ФЗ, що забороняє дії, що призводять або можуть призвести до недопущення, обмеження або усунення конкуренції.
Також ФАС України звертає увагу замовників на п.2 ч.1 ст.3 Закону №223-ФЗ, що передбачає відсутність необґрунтованих обмежень конкуренції стосовно учасників закупівлі. І саме обґрунтованість закупівель єдиного постачальника є предметом більшості подібних суперечок.
«Закупівля товарів, робіт, послуг у єдиного постачальника є доцільною у разі, якщо такі товари, роботи, послуги звертаються на низькоконкурентних ринках, або проведення конкурсних, аукціонних процедур недоцільно з об'єктивних причин (наприклад, ліквідація наслідків надзвичайних ситуацій, наслідків непереборної сили). Встановлення замовником у положенні про закупівлю неконкурентних способів закупівель є обґрунтованим та правомірним, якщо товари (роботи, послуги) не можуть бути поставлені (виконані, надані) різними суб'єктами господарювання, які здійснюють діяльність на відповідному товарному ринку».
Таким чином, замовник має високі шанси на оскарження приписів ФАС Укаїни щодо наявності у положенні про закупівлю підстав закупівлі у єдиного постачальника, але водночас має бути готовим обґрунтувати необхідність вибору даного неконкурентного способу закупівлі у кожному оскаржуваному випадку.
Мінімальнийтермін укладання договору
Найбільш поширеним випадком оскарження приписів ФАС України є припис про внесення до положення про закупівлю пункту, згідно з яким договори за результатами закупівлі не можуть бути укладені раніше, ніж через 10 днів з дати розміщення протоколу про підсумки закупівлі.
Нагадаю, що Закон №223-ФЗ, як і ЦК РФ, на відміну від Закону №44-ФЗ, не містить мінімального терміну укладання договору після підбиття підсумків закупівлі. Тому значна частина замовників обмежується зазначенням у положенні про закупівлю та документацію максимального терміну укладання договору, наприклад, «договір укладається протягом 20 календарних днів з дати підбиття підсумків закупівлі».
При цьому в практиці нерідко складаються ситуації, коли ФАС України не має можливості втрутитися в ситуацію, пов'язану з результатами закупівлі, оскільки на момент розгляду скарги замовник може встигнути укласти договір з обраним переможцем закупівлі.
«Згідно з частиною 4 статті 18.1 Закону про захист конкуренції оскарження дій (бездіяльності) організатора торгів, оператора електронного майданчика, конкурсної чи аукціонної комісії до антимонопольного органу у порядку, встановленому названою статтею, допускається не пізніше десяти днів з дня підбиття підсумків торгів або у разі, якщо передбачено розміщення результатів торгів на сайті в інформаційно-телекомунікаційній мережі «Інтернет», з дня такого розміщення, за винятком випадків, передбачених названим законом… …У разі прийняття скарги до розгляду організатор торгів, якому в порядку встановленому частиною 11 названої статті, направлене на повідомлення, немає права укладати договір до прийняття антимонопольним органом рішення за скаргою. Договір, укладений з порушенням цієї вимоги,є нікчемним. Отже, встановлення у положенні про закупівлю строку укладання договору за результатами закупівлі, який не враховує закріпленої в Законі про закупівлю та Закону про захист конкуренції процедури адміністративного контролю з боку антимонопольного органу, фактично виключає застосування оперативних заходів, передбачених статтею 18.1 Закону про захист конкуренції , позбавляє звернення з відповідною скаргою будь-якого юридичного змісту, а тому спрямоване проти прав учасників закупівлі».
Хоча положення про мінімальний термін укладання договорів вже присутні в положеннях про закупівлю багатьох великих замовників, наприклад, ДК «Росатом», ДК «Ростех», видається, що включення такого пункту до положення про закупівлю може суттєво ускладнити життя замовнику, затягуючи термін виконання всіх без виключення договорів. А після появи зазначеного рішення та огляду подібні приписи ФАС Укаїни стали носити масовий характер, що є тривожним дзвінком для всіх замовників, що потребує розробки механізмів протидії подібним приписам.
З цією метою слід вивчити судову практику, де судами було прийнято до уваги основні аргументи замовників.
При оскарженні розпоряджень ФАС України далеко не всі замовники звертають увагу судів на обмеженість повноважень ФАС України, пов'язану з винесенням розпоряджень. А тим часом, це може відіграти важливу роль при оскарженні винесених приписів.
Також замовники під час оскарження приписів можуть звернути увагу суду те що, що ч.10 ст.3 Закону №223-ФЗ встановлює закритий перелік випадків оскарження дій замовника, куди не потрапляє більшість винесених предписаний.[3]
Сподіваюся, що подані рекомендації допоможуть замовникам при судовомуоскарження винесених розпоряджень про внесення змін до положення про закупівлю.