Типові порушення, які оскаржать учасники публічних закупівель
Система публічних закупівель уже впевнено крокує Україною. Ми розглянули вже багато актуальних питань щодо дій у тій чи іншій ситуації, щоби правильно провести торги. Сьогодні ми проаналізуємо типові порушення, які оскаржать учасники, та надамо рекомендації, як не допускати їх замовника.
Оскарження дискримінаційних вимог документації
Як і у «паперових» торгах, так і в електронних закупівлях більшу частку скарг становить оскарження встановлення замовниками дискримінаційних вимог у тендерній документації.
Для прикладу наведемо спочатку оскарження «паперової» закупівлі, оскільки на таких помилках (згідно з позицією органу оскарження) може «попастися» замовник і зараз. А оскільки для багатьох замовників актуальне питання закупівлі вугілля, то проаналізуємо саме такі закупівлі. До речі, рішення Антимонопольного комітету України (далі – АМК) буде цікавим для тих замовників, які вимагають від учасників нотаріального посвідчення документів.
Обґрунтування рішення органу оскарження
Замовник у документації конкурсних торгів встановив для учасників вимоги щодо надання ними нотаріально засвідчених копій відповідних документів, зокрема для підтвердження наявності вугільного складу та ваг, договору оренди транспортного засобу та механічного транспортного засобу для навантаження вугілля (або договору про надання послуг перевезення та навантаження товару ), свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, витяги з Реєстру платників ПДВ або єдиного податку або свідоцтва про реєстрацію платника ПДВ або єдиного податку (у разі наявності).
При цьому АМК вказав у рішенні, що встановлення замовником у таких документаціяхвимог позбавляє потенційних учасників процедури закупівлі можливості подати свої пропозиції конкурсних торгів, а вимога щодо подання нотаріально засвідчених копій документів, передбачених документацією конкурсних торгів, не відповідає нормам п. 3 гл. 8 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Мін'юсту від 22.02.12 р. № 296/5 (далі – Порядок № 296/5). Оскільки нотаріуси беруться завіряти не всі документи, АМК говорить про обмеження конкуренції.
Так, відповідно до п. 3 гл. 8 Порядку № 296/5 не приймаються порвані документи та документи, викладені на двох і більше окремих аркушах, якщо аркуші не з'єднані способом, який унеможливлює їх роз'єднання без порушення цілості, не пронумеровані та не скріплені підписом відповідної посадової особи та печаткою юридичної особи ( у разі наявності), що видало документ.
Водночас АМК звернув увагу на те, що встановлення замовником у документації вимоги щодо необхідності нотаріального посвідчення зазначених документів покладає на учасників процедури закупівлі додаткові матеріальні витрати, що може призвести до подорожчання предмета закупівлі.
І хоча замовник обґрунтував необхідність нотаріального посвідчення документів з метою недопущення подання учасниками недостовірної інформації та ефективного проведення закупівлі, а також те, що згідно з вимогами документації учасники не повинні включати до ціни пропозиції витрати, які вони понесли у зв'язку з її підготовкою, орган оскарження зауважив, що така вимога замовника є порушенням принципу здійснення закупівель максимально економно та ефективно, а дії замовника є дискримінаційними.
Ще одне дискримінаційне,на думку АМК, вимога у цих торгах: «. Учасники Процедури закупівлі мають надати копії відповідних офіційних документів на залучені транспортні засоби (самоскиди) та іншу техніку для виконання договору».
Так, орган оскарження вважає, що цю вимогу зможуть виконати лише ті учасники, які мають, зокрема, власний чи орендований транспорт. Як наслідок, така вимога обмежує право взяти участь у процедурі закупівлі інших суб'єктів господарювання, зокрема Жалобщика, які планують постачати товар із залученням організацій, які здійснюють перевезення вантажів, наприклад, на підставі укладеного договору на перевезення з транспортною організацією.
Також цікавою є позиція АМК щодо подання аналогічних договорів. Так, замовник просив надати довідку з інформацією про повне виконання аналогічних договорів щодо поставки вугілля у період 2014–2015 років та копії аналогічних договорів, зазначених у довідці (не менше 5), засвідчені підписами уповноважених осіб обох сторін, мокрою печаткою обох сторін разом з копіями документів, що підтверджують отримання вугілля.
На думку АМК, вимога надати не менше 5 копій аналогічних договорів є дискримінаційною щодо тих учасників, зокрема Скаржника, які мають копії менше 5 аналогічних договорів за 2014–2015 роки.
Як наслідок, замовник зобов'язаний внести відповідні зміни до документації.
Зауважимо, що наявність дискримінаційних вимог у документації орган оскарження вбачає і зараз у публічних закупівлях.
Приклад 1 За результатами розгляду скарг ТОВ «УНІВЕРСАЛПРОМ ГРУП» та ТОВ «Енерго Прайм» на закупівлю Державною пенітенціарною службою України вугіллякам'яного очікуваною вартістю 26 970 тис. грн. без ПДВ (закупівля № UA-2016-05-04-000047-c) щодо встановлення замовником дискримінаційних вимог у тендерній документації обидві ці скарги задоволені. ТОВ «УНІВЕРСАЛПРОМ ГРУП» вказує у скарзі на те, що у тендерній документації замовник визначив критерієм оцінки ціну тендерної пропозиції. При цьому якщо учасник торгів, який надав найменшу цінову пропозицію, не є платником ПДВ, тендерним комітетом приймаються для оцінки цінові пропозиції наступних учасників без урахування ПДВ.
Але, як зазначив скаржник, платники ПДВ мають вхідний податковий кредит, тому чисту суму нарахованих зобов'язань з ПДВ при сплаті буде зменшено ними на суму податкового кредиту і лише різниця підлягає сплаті до бюджету (в такий спосіб платник компенсує частину вартості закупівлі ним вугілля), а неплатник ПДВ позбавлено можливості такої компенсації, сума закупівлі вугілля разом із ПДВ його виробника повністю належить до собівартості продукції.
Тому неврахування всієї суми нарахованого ПДВ під час здійснення оцінки, на думку скаржника, є дискримінаційним підходом під час здійснення оцінки пропозицій учасників, до яких застосовуються різні системи оподаткування згідно з чинним законодавством.
АМК у своєму рішенні від 10.06.16 р. № 40 звернув увагу, що відповідно до проекту договору у тендерній документації замовник передбачив, що ціна включає всі податки та збори. Тому з позиції органу оскарження оцінка тендерних пропозицій за прописаною замовником методикою може призвести до того, що переможцем буде обрано учасника – платника ПДВ, цінова пропозиція якого з урахуванням усіх податків і зборів у результаті може бути вищою за цінову пропозицію.учасника – неплатника ПДВ.
Інший скаржник – ТОВ «Енерго Прайм» зазначив у скарзі, що згідно з вимогами тендерної документації після аукціону учасник із найнижчою ціною повинен протягом 2 робочих днів подати пакет оригіналів документів замовнику особисто або через уповноваженого представника, або кур'єром – «особисто до рук». Замовник у документації прописав право дискваліфікувати учасника за надання повного пакета документів у зазначений термін.
На думку скаржника, зазначена вимога є протиправною, оскільки повторне підтвердження згідно зі ст. 17 Закону від 25.12.15 р. № 922-VII «Про публічні закупівлі» (далі – Закон № 922) передбачено лише для переможця після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір. Крім того, така вимога замовника створює переваги для місцевих учасників та фізично неможлива для ТОВ «Енерго Прайм» та інших учасників, зареєстрованих в інших, віддалених від замовника, областях.
З цього приводу АМК у своєму рішенні від 10.06.16 р. № 41 звернув увагу, що Закон № 922 не передбачає інших підстав для відхилення тендерних пропозицій, ніж зазначені у ньому. Тому такі дії замовника обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Крім того, орган оскарження задовольнив вимоги скаржника у тій частині, що тендерна документація містить технічні характеристики вугілля, що не відповідають вимогам ДСТУ 7146:2010, а також щодо встановлення замовником до учасників дискримінаційних вимог щодо надання декларації про відповідність, складеної згідно з ДСТУ ISO/ ІЕС та сертифіката відповідності на вугілля, протоколу випробувань за показниками якості, виданого відповідною лабораторією, в якому зазначенірезультати всіх випробувань продукції, що є предметом закупівлі.
Таким чином, рішеннями АМК від 10.06.16 р. № 40 та № 41 зобов'язано замовнику внести зміни до тендерної документації, усунувши дискримінаційні вимоги.
Цікаво, що на момент здійснення цього аналізу за даними системи ProZorro згідно з протокольним рішенням тендерного комітету від 09.09.16 р. замовника всі тендерні пропозиції щодо зазначеної закупівлі відхилені через невідповідність вимогам тендерної документації, торги скасовано.
Приклад 2 За результатами розгляду скарги від 07.09.16 р. № UA-2016-08-03-000170-a.b4 ТОВ «КТБ «ЄВРОБІЗНЕССТАНДАРТ» орган оскарження задовольнив вимоги скаржника та відповідно до цього рішенням від 21.09.16 р. № 774 зобов'язав замовника – Державне агентство резерву внести зміни до тендерної документації на закупівлю палива для реактивних двигунів (закупівля № UA-2016-08-03-000170-a, очікувана вартість 126 млн грн. з ПДВ) , усунувши дискримінаційні вимоги щодо оцінки тендерних пропозицій без ПДВ та покладання обов'язку оплати послуг третьої особи на учасника-переможця. При цьому, оскільки закупівля проводиться за двома лотами, цей скаржник прикріпив скаргу до обох лотів у системі. При цьому до обох таких скарг він додав одне й те платіжне доручення щодо оплати за розгляд скарги.
Як ми звертали увагу вище, у такому разі АМК рішенням від 12.09.16 р. № 630 залишив другу скаргу цього учасника без розгляду, оскільки це платіжне доручення додано їм до першої скарги (від 07.09.16 р. № UA-2016-08 -03-000170-a.b4), яка взята до розгляду.
Водночас, скаргу на ці торги було подано ще одним учасником. Так, за наслідками розгляду скарги від 07.09.16 р.№ UA-2016-08-03-000170-a.c3 ПП «ОККО-Бізнес-Контракт» орган оскарження задовольнив вимоги скаржника та відповідно до рішення від 28.09.16 р. № 866 зобов'язав замовника внести зміни до тендерної документації, усунувши дискріміну вимоги щодо невказівки «або еквівалент» та вимог оригіналу паспорта якості виробника, оформлення сертифіката відповідності та паспорта якості відповідно до конкретних ДСТУ.
Станом на момент цього дослідження замовник ще не оприлюднив у системі зміни до тендерної документації щодо рішень органу оскарження. Тому надалі з практикою оскарження цих торгів можна ознайомитись на сайті ProZorro.
Оскарження рішення тендерного комітету щодо відхилення тендерної пропозиції
Приклад 3 За даними ProZorro оскаржено закупівлю вугілля кам'яного марки ДГ25-100 (очікувана вартість – 800 000 грн. з ПДВ), яку проводить комунальний заклад «Гуляйпільська психіатрична лікарня» Запорізької обласної ради -2016-09-01-000018-a). Скарга подана фізичною особою – підприємцем Корсунем С. М., у якого за результатами аукціону була найнижча тендерна пропозиція, але замовник відхилив її через невідповідність вимогам тендерної документації. На момент здійснення цього аналізу рішення щодо скарги ще не було винесено. Тому за процесом оскарження можна спостерігати.
При цьому варто зауважити, що за даними системи ProZorro замовники часто відхиляють тендерні пропозиції, які за ціною після аукціону найнижчі. І хоч не всі такі рішення оскаржать відхилені учасники, замовникам потрібно мати на увазі, що всі тендерні пропозиції є в електронній системі закупівель. Тому варіант, коли замовник ненадає органу оскарження для аналізу пропозицію скаржника у «паперових» торгах та через відсутність підтверджуючих документів така скарга не задовольняється, на сьогодні вже не пройде.
Таким чином, у публічних закупівлях замовник має дуже виважено підходити до питання відхилення тендерної пропозиції учасника за найнижчою ціною. Зверніть увагу, що за такими діями замовника спостерігають у режимі онлайн не лише учасники та громадськість, а й контролери.
Приклад 4 Цікавим з погляду практики розгляду скарг є також рішення АМК від 19.08.16 р. № 439 за наслідками розгляду скарги ТОВ «КІТ-Т» від 06.08.16 р. № UA-2016 -06-24-000576-c.b1 щодо закупівлі Департаментом патрульної поліції послуг з технічного обслуговування та ремонту автомобілів Toyota «Prius» у місті Миколаєві (закупівля № UA-2016-06-24-000576-c, очікуваною вартістю 750 тис. грн . з ПДВ).
Так, орган оскарження не погодився із скаржником, що його тендерна пропозиція відхилена незаконно. Але для захисту прав скаржника на недискримінаційний підхід при розгляді його пропозиції орган оскарження перевірив також і пропозицію переможця. За результатами перевірки тендерної пропозиції переможця, розміщеної в електронному форматі в ProZorro, встановлено, що вона також не відповідала вимогам тендерної документації. А отже, мало бути відхилено, а торги – скасовано.
При цьому однією з невідповідностей пропозиції переможця вимогам документації згідно з позицією АМК є те, що вимагалося подання через електронну систему закупівель окремих відсканованих документів в електронному вигляді у форматі PDF, а учасник-переможець, між тим, завантажив документи у форматі xls.
За результатамирозгляду скарги АМК зобов'язав замовника скасувати зазначену процедуру закупівлі.
При цьому інформацію щодо оскарження в ProZorro можна знайти в закладці «Аналіз вимог та скарг» у модулі моніторингу (див.рис. ):