Трохи про право на захист, адвокатів - за призначенням - та ефективність захисту у кримінальних справах -
#Адвокатські_таємниці ౹ #Олексій_Колегів ౹ #Адвокат_Колегів
Трохи про право на захист, адвокатів «за призначенням» та ефективність захисту у кримінальних справах
Останні ініціативи законодавця за будь-яку ціну забезпечити всім і кожному право на захист, на будь-якій стадії кримінального переслідування, гідні похвали і справді призведуть до того, що адвокат матиме кожного. Тільки який толк від автомобіля, нехай навіть марки «Порше», якщо в нього немає коліс. Такий автомобіль при всьому вашому бажанні не рушить з місця.
Приклад перший. Мені довелося захищати підсудного в одній справі, яка розглядалася N-ським обласним судом. У справі брали участь кілька підсудних та адвокати за згодою, включаючи мене. Перед початком судового розгляду у справі суддя надіслав до Ради адвокатів N-ської області повідомлення про необхідність виділення для участі у справі захисників за призначенням. При цьому аргументи судді були дуже своєрідними і виглядали приблизно так: «у зв'язку з тривалістю судового розгляду у справі, прошу забезпечити в ньому участь адвокатів за призначенням суду, поряд з адвокатами за згодою. Як виявилося згодом, така порочна практика вже міцно закріпилася в даному регіоні, і боюся, що поширюватиметься й надалі зі швидкістю вірусу.
На першому ж судовому засіданні адвокатам, запрошеним судом, було заявлено мотивоване відведення з боку наших підзахисних. Доводи відводів були прості та переконливі: «я незнаю цього адвоката, я не погоджував із ним свою позицію у кримінальній справі, до того ж у мене вже є свій адвокат за угодою, якій я довіряю».
Дивною була не «відмовна» позиція судді щодо заявлених відведень, оскільки до відмови судів ми всі давно звикли. Дивною була позиція наших колег — адвокатів за призначенням, які почали переконувати суд, що все, про що говорять їхні підзахисні, — це зовсім не так. Матеріали справи їм знайомі, вони повністю підтримують позицію своїх підзахисних, вони згодні з тим, що їхні підзахисні невинні, тому вони вважають можливим продовжити свою участь у кримінальному процесі, і залишають це питання на розсуд.
Я не заглиблюватимусь у теорію етичних принципів адвокатської діяльності, достатньо лише навести з цього приводу два пункти з Кодексу професійної етики адвоката (частина 1 статті 9), згідно з якими адвокат не має права:
1) діятивсупереч законним інтересам довірителя, надавати йому юридичну допомогу, керуючись міркуваннями власної вигоди, аморальними інтересами або перебуваючи під впливом тиску ззовні;
2)займати у справі позицію, протилежну позиції довірителя, і діяти всупереч його волі, за винятком випадків, коли адвокат-захисник переконаний у наявності самооговору свого підзахисного.
Судом у задоволенні клопотань підсудних було відмовлено на тій підставі, що:
а) позиція запрошених судом адвокатів у справі не суперечить позиції підсудних;
в) відмова від захисника не обов'язковий для суду (ч. 2 ст. 52 КПК України).
Однак мені видається таке:
а) позиція у справі включає у собі як позицію підсудного щодо істоти пред'явленого йому звинувачення, а й позицію вщодо свого права на захист, а саме: свого права на вибір собі захисника. Якщо підсудний вже вибрав собі захисника і не бажає, щоб захисник, запрошений судом, представляв його інтереси, останнє не має законних підстав для продовження здійснення захисту підсудного;
б) на мій погляд, відмова підсудного від захисника не є обов'язковою для суду тільки в тому випадку, якщо у підсудного захисника немає. Якщо захисник, запрошений підсудним, вже бере участь у справі, право підсудного на захист дотримано, і суд не має законних підстав запрошувати інших захисників, від послуг яких підсудний відмовляється.
Але факт залишається фактом. Суд відмовив нашим підзахисним у відведенні адвокатів за призначенням, вони продовжили брати участь у справі разом з нами, а ми, у свою чергу, були змушені звернутися зі скаргами на своїх колег до адвокатської палати N-ської області. Сподіваюся, що така потреба була в моєму житті вперше і востаннє. Метою нашого звернення стало не бажання покарати наших колег, а спроба запобігти подальшому поширенню такої порочної практики.
Як же мають чинити адвокати за призначенням у цій ситуації?
З роз'яснень Ради Адвокатської палати Москви для такої ситуації випливає, що, з одного боку, адвокат має підтримати заявлений відвід. Проте адвокат, який підтвердив «розбіжність» з позицією підзахисного при висловленні своєї думки щодо заявленого йому відведення, фактично порушить вимоги п.п. 3, 4 ч. 4 ст. 6 ФЗ «Про адвокатську діяльність та адвокатуру в Україні» та п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 9 Кодексу професійної етики адвоката, які забороняють адвокату займати у справі позицію всупереч волі довірителя та робити публічні заяви про доведеність вини підзахисного, якщо той її заперечує. По суті,така заява означатиме відмову від прийнятого на себе захисту, що утворює дисциплінарну провину. Тому в цьому випадку адвокату слід, підтримуючи заявлений йому відвід, вказати слідчому і суду лише на те, що повноцінний захист можливий лише тоді, коли обвинувачений довіряє своєму адвокату. Оскільки заявлене обвинуваченим відвід свідчить про відсутність такої довіри, захисника має бути звільнено від подальшої участі у справі.
Але знову ж таки, фраза «має бути звільнений» означає, що це прерогатива суду, але як правильно вчинити адвокату при заявленому йому відведенні з боку підзахисного, якщо судом необґрунтовано відмовлено у цьому відводі, а саме: продовжити брати участь у справі всупереч волі свого підзахисного чи встати і піти з процесу, заявивши про свій самовідвід? Це питання, як і раніше, залишається відкритим.
Приклад 2: Особисто став свідком діалогу адвокатів за призначенням у залі суду перед розглядом складної справи за участю десятка підсудних.
Відтворюю його суть (залишається п'ять хвилин до початку попереднього слухання):
— Ти кого вибиратимеш – Іванова чи Петрова? — Та яка мені різниця! Давай візьму Іванова - мені це прізвище більше подобається. — Ну гаразд, забирай (регоче) Дарю. — А ти з матеріалами справи знайомився? — Ні. А навіщо? Адже вони всі начебто особливий порядок заявили. — А де мій підзахисний? (Вдивляючись в обличчя підсудних, що сидять за склом). А втім, яка різниця...
Далі хочу зазначити, що на попередньому слуханні всі «шановні захисники» одноголосно залишили на розсуд суду питання про продовження терміну тримання під вартою своїм підзахисним на період судового розгляду (А справді, яка різниця? Адже суд усіі продовжить варту). Натомість дружно погодилися з думкою судді про те, що необхідно направити справу щодо підсудності до іншого районного суду, оскільки «до цього суду нам йти ближче…».
У цій дружній та веселій компанії я, як ніколи, відчув себе чужим.
Приклад 3: Перед «найприємнішою» і «дивовижною» процедурою продовження варти мого підзахисного, в коридорі суду став свідком того, як адвокат за призначенням і слідчий (обидві жінки) при зустрічі одна з одною демонстративно і смачно поцілувалися .
Дивлячись на душевні поцілунки учасників чергового «відправлення правосуддя», я задумався, чи може цей факт стати підставою для позбавлення захисника за призначенням адвокатського статусу чи хоча б для винесення попередження про неприпустимість таких велелюбних стосунків?
Щоразу я дивуюся черговому тріумфальному тріумфу численних правозахисників з приводу якихось «значних», на їхню думку, подій, що свідчать про те, що «реформа» «правосуддя» рухається у вірному напрямку.
Востаннє таке «щастя» настало після скасування термінів на оскарження вироків суду. «Нарешті справедливість перемогла!» - кричали вони. Лише деякі з них на своїй власній шкурі зазнали, що це таке – звернутися зі скаргою до Верховного Суду РФ. Особисто я за свою чималу практику зібрав таку величезну кількість «відписок», що за ними можна робити почеркознавчу експертизу щодо їхньої ідентичності.
Те, як останнім часом розглядають скарги у кримінальних справах суди касаційної та наглядової інстанцій, гідне захоплення.
Наведу лише один приклад:
У протоколі обшуку я виявив багато серйозних порушень. Кожного окремо, в принципі, достатньо для визнання протоколуобшуку неприпустимим доказом. У ході обшуку було вилучено ноутбук, а фахівець при обшуку не брав участі, не було вказано перелік вилучених предметів, а лише коробка з приблизним вмістом, що дає можливість слідчому покласти в цю коробку все, що його душі завгодно, та багато іншого. Але суть навіть не в цьому. Оскільки обшук проводився «за гарячими слідами», у подальшому він був узаконений судом першої інстанції. І ось цей шановний суд, природно, визнавши обшук законним, не вважав за необхідне дослідити сам протокол обшуку. Так-так, ось так і написано в ухвалі суду про визнання обшуку законним: «суд, розглянувши постанову слідчого про провадження обшуку та повідомлення про його провадження, встановив…» Все! Сам протокол обшуку слідчим суду не надавалися, і суд цей документ не вивчав. Як можна розглядати законність обшуку, не бачачи при цьому сам протокол обшуку, якщо при цьому ти не маєш телепатичних здібностей? Легко!
Мене розчулює, як суддя в парі з державним обвинувачем з неприхованим лицемірством, що межує з відвертим знущанням, іноді звертаються до адвоката не інакше як «Шановний захисник» або «Шановний бік захисту», «Пан адвокат» тощо.
Не знаю, чи часто вони замислюються над тим, що самі вони ще більше позбавлені незалежності, ніж їхній багатостраждальний опонент. Останній хоча б може відкрито висловити те, що він справді думає з приводу звинувачення. Решта учасників процесу в більшості випадків не може зробити і цього. Державний обвинувач, особливо в особі якогось вчорашнього студента, взагалі перетворився на якийсь відтворювач одних і тих самих фраз, спочатку позбавлених будь-якого сенсу, оскільки вони ні на чому не ґрунтуються. Це узагальнені фрази, на кшталт:«поставлене звинувачення законно та обґрунтовано», «підстав для задоволення клопотання захисника немає», «я підтримую клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, оскільки (далі дивися першу фразу) воно законне та обґрунтоване».
Шановні колеги, я думаю, що наша основна проблема полягає не в необхідності «поважного» і дбайливого ставлення до нашого брата, і навіть не у забезпеченні права на захист «усьому і вся», головна проблема полягає у неможливості ефективно реалізувати це право на захист.
Ситуація, що склалася, межує з абсурдом і змушує багатьох розсудливих адвокатів у принципі відмовитися від роботи у кримінальних справах. Вся справа в тому, що будь-яка людина рано чи пізно втомлюється від виконання дій, які свідомо не призводять до жодного результату.
Якщо не припинити займатися подібною діяльністю, то неминуче маємо настати різні психічні розлади. Така ж доля може спіткати тих, хто все ще вірить, що удари головою об стіну повинні призвести до руйнування стіни, а не розкривання черепа. Але з цього приводу вже давно придумані мудрі народні прислів'я, такі як: «батогом обуха не переб'єш» або «проти брухту немає прийому…», ну ви самі розумієте (Продовження тут ).