Виключна форма митного контролю – особистий митний огляд
Винятковість даної форми митного контролю полягає в тому, що для дозволу митним органом підозр, що виникли, про незаконне переміщення через митний кордон Митного союзу (далі - митний кордон) товарів доводиться особливо дотримуватися процедурної "акуратності", щоб не порушити конституційні основи прав і свобод людини і громадянина .
Примітка. Наприклад, ст. 21 (Гідність особи охороняється державою. Ніщо не може бути підставою для його применшення. Ніхто не повинен піддаватися зверненню, що принижує людську гідність), ч. 1 ст. 22 (кожен має право на особисту недоторканність) Конституції РФ. Про це ж "попереджає" посадова особа митного органу та п. 3 ст. 117 ТК ТЗ.
На відміну традиційних предметів митного контролю (товарів), при особистому митному огляді перевірці піддається фізична особа. Причому безпосередньої перевірки. Якщо, наприклад, під час проведення усного опитування чи отриманні пояснень митний орган проводить митний контроль за допомогою спілкування (в усній чи письмовій формі), то особистий митний огляд спрямовано перевірку самої фізичної особи. Інша особливість особистого митного огляду полягає у його непроцесуальному характері. Іншими словами, особистий митний огляд не відноситься ні до заходів забезпечення провадження у справі про адміністративне правопорушення (особистий огляд - ст. 27.7 КоАП РФ) (Кодекс України про адміністративні правопорушення від 30 Грудня 2001 N 195-ФЗ), ні до заходів процесуального примусу (особистий обшук - ст. 184 КПК України) (Кримінально-процесуальний кодекс України від 18 Грудня 2001 N 174-ФЗ). При цьому фізична особа відчуває на собі по суті ті самі дії державного органу (в особі уповноваженої посадової особи митноїоргану), що у випадках проведення особистого огляду чи особистого обшуку. Звідси перевірка, що містить елементи примусу і зазіхає особисту недоторканність, має бути бездоганна з погляду її правового врегулювання.
Формальний стан нормативної бази демонструє лише одну статтю – 117 ТК МС, яка не передбачає інших рівнів правового регулювання процедури проведення особистого митного огляду. Для порівняння можна звернутися до такої форми митного контролю, як митна перевірка, якій у ТК МС присвячені:
- Розділ 19 (статті 131 - 136).
У ФЗ "Про митне регулювання в Україні" (Федеральний закон від 27 лист. 2010 р. N 311-ФЗ "Про митне регулювання в Україні") - статті 178 - 185.
Змістовний аналіз ст. 117 ТК МС вказує на невиправдану лаконічність ТК МС стосовно особистого митного огляду, а також виявляє низку внутрішніх протиріч. Наприклад, на підставі ч. 1 п. 1 ст. 117 ТК ТЗ особистий митний огляд проводиться "за наявності достатніх підстав вважати, що фізична особа, яка прямує через митний кордон і перебуває в зоні митного контролю або транзитній зоні міжнародного аеропорту, приховує при собі і добровільно не видає товари, що переміщуються з порушенням митного законодавства. ".
При цьому пропозиція про добровільну видачу предметів, що ймовірно приховуються, надходить від посадової особи митного органу вже після прийнятого та пред'явленого фізичній особі рішення про проведення щодо її особистого митного огляду.
Цілком закономірно виникає запитання: як можна припускати, що фізична особа добровільно не видає товари, якщо пропозиція про їхню добровільну видачу ще не надходила? Звичайно можна,іронізувати з приводу поведінкових ознак, зовнішніх даних та інших факторів, що вказують у сукупності на наміри фізичної особи ні в чому не визнаватись і нічого добровільно не видавати. А якщо уявити іншу ситуацію, коли фізична особа чесно бажає видати посадовцю митного органу товари, що приховуються? Коли та в якій формі йому це зробити?
Як правило, про товари, що переміщуються фізичною особою з порушенням митного законодавства Митного союзу, можна говорити лише після того, як особа подала пасажирську митну декларацію ("червоний коридор") або перетнула лінію входу в "зелений коридор". До перерахованих моментів у фізичної особи є лише обов'язок дотримання заборон (обмежень) та (або) подання митної декларації, а спосіб переміщення та вид товару не можуть розглядатися як такі, що порушують митне законодавство Митного союзу. Наприклад, з побоювання крадіжки чи скоєння інших протиправних дій фізична особа приховує під одягом коштовності, готівку чи предмети, мають культурну цінність.
Примітка. Перебування в транзитній зоні міжнародного аеропорту слід розглядати окремо, оскільки у фізичної особи відсутній обов'язок здійснення митних операцій.
Таким чином, добровільна видача товарів у контексті ч. 1 п. 1 ст. 117 ТК МС можлива після того, як фізична особа подала митну декларацію або увійшла до "зеленого коридору".
Але наскільки необхідно згадувати у статті про добровільну видачу стосовно приводу для проведення особистого митного огляду?
Причин такого питання кілька. По-перше, вираз "приховує при собі і добровільно не видає" містить протиріччя. Справа в тому, що приховування передбачає намір, що саме засобі виключає добровільну видачу. І навпаки, добровільна видача усуває факт приховування, що позбавляє митний орган приводу щодо особистого митного огляду.
Повертаючись до ст. 117 ТК МС, слід зазначити, що у фізичної особи завжди залишається можливість для видачі товарів до ухвалення рішення про проведення особистого митного огляду. При цьому необов'язково наголошувати на її добровільності. Яка ще може бути видача товарів, що приховуються, якщо не добровільна? Інша річ, що стало приводом для такої видачі? Звісно ж, що тільки внутрішній мотив (схаменувся, усвідомив, злякався тощо), оскільки пропозиція від митника про добровільну видачу товарів надходить відповідно до ч. 1 п. 2 ст. 117 ТК МС вже після ухваленого рішення про проведення особистого митного огляду.
Далі залишається лише міркувати про правові форми видачі фізичною особою товарів, що переміщуються з порушенням митного законодавства Митного союзу. Так, якщо предмет, що приховується, буде витягнутий з кишені верхнього одягу - це один варіант, а якщо фізична особа рішуче має намір роздягнутися, не звертаючи уваги на оточуючих?
При цьому в обох випадках має місце незаконне переміщення товарів через митний кордон, і подальші дії митного органу повинні проводитися відповідно до норм КоАП України (або КПК України, якщо мав місце факт приховування предметів контрабанди: зброя, культурні цінності, наркотичні речовини). Що стосується самої видачі товарів особою, яка притягується, наприклад, до адміністративної відповідальності за порушення митних правил, то добровільна видача може надалі розглядатися як обставина, що пом'якшує адміністративну відповідальність.
Наступний вираз, що дає привід дляпитань, - "приховує при собі". Що слід розуміти під словом "приховує"?
Історично у митній тематиці приховування віднесено до способів незаконного переміщення товарів через митний кордон поряд із недекларуванням, недостовірним декларуванням та іншими незаконними способами (див. підп. 19 п. 1 ст. 4 ТК МС).
Офіційного визначення приховування товарів від митного контролю нині немає. З деякою часткою умовності можна звернутися до ч. 2 ст. 16.1 КпАП РФ, що вказує на способи приховування, а саме: приховування товарів від митного контролю шляхом використання схованок або інших способів, що ускладнюють виявлення товарів, або шляхом надання одним товарам інших при переміщенні їх через митний кордон Митного союзу.
Чи буде приховуванням фізичною особою товар, який переміщується у кишені одягу? Щодо вищенаведеного контексту, можливо, немає. Водночас для особистого митного огляду до приховання додано ще один термін – "при собі". Можливо, цим підкреслюється спосіб незаконного переміщення, що ускладнює виявлення товарів, оскільки, крім як за допомогою особистого митного огляду, посадова особа митного органу не має права вимагати від фізичної особи зняти одяг для цілей перевірки вмісту кишень.
З іншого боку, якщо предмет одягу знаходиться не на фізичній особі (не порушуючи суспільну моральність), а, наприклад, у фізичної особи (піджак або куртка в руці), то такий предмет повинен розглядатися як багаж, що супроводжується, який може бути доглянутий без необхідності прийняття рішення щодо проведення особистого митного огляду.
Проте наведені міркування - лише припущення, засновані на семантичному тлумаченні фраз та аналізі положень митного таадміністративного законодавства.
Бажано було б бачити у ст. 117 ТК МС уточнення виразу " приховує при собі " чи інший вираз, що дає ясне уявлення про спосіб незаконного переміщення фізичною особою товарів, що є підставою для проведення особистого митного огляду.
Крім приводу проведення особистого огляду, на критичний аналіз можуть бути піддані й інші складові цієї форми митного контролю.
Говорячи про складові особистого митного огляду, ми маємо на увазі ті елементи, з яких складається ст. 117 ТК МС, а саме:
- привід та підстави проведення особистого митного огляду;
- учасники особистого митного огляду;
- Порядок проведення особистого митного огляду;
- Оформлення особистого митного огляду та інші можливі дії посадової особи митного органу.
Наприклад, чи хтось може ще з осіб, не зазначених у ст. 117 ТК МС, брати участь у проведенні особистого митного огляду?
Частина 1 п. 6 ст. 117 ТК ТЗ встановлює, що особистий митний огляд проводиться посадовими особами митного органу однієї статі з доглядається у присутності 2 (двох) понятих тієї самої статі. І далі доступ до приміщення інших фізичних осіб та можливість спостереження за проведенням особистого митного огляду з їхнього боку повинні бути виключені.
При цьому у п. 6 ст. 117 ТК МС передбачені винятки з вищезазначеного правила, що допускають до участі в особистому митному огляді медичного працівника, а також присутність представника неповнолітньої або недієздатної особи, що доглядається.
І це ще не всі особи, які можуть брати участь у проведенні розглянутої форми митного контролю.
Так, наприклад, з права фізичної особи накористування послугами перекладача (підп. 6 п. 4 ст. 117 ТК МС) слід можливість участі останнього під час проведення митного контролю.
У свою чергу і митний орган (посадова особа митного органу, що проводить особистий митний огляд) вправі залучати під час проведення митного контролю спеціаліста (ст. 101 ТК МС).
При цьому присутність собаки в окремому ізольованому приміщенні може розглядатися лише відповідно до вимог ч. 2 ст. 29 ФЗ "Про митне регулювання в Україні", що містить заборону на використання службових собак у випадках виникнення загрози життю, здоров'ю, честі та гідності людини. Наприклад, чи має право посадова особа митного органу залучати до участі в особистому митному огляді кінолога з собакою, якщо особа, що доглядається (насамперед неповнолітній) заявила про побоювання собак (що не є рідкістю, якщо говорити про такі відносно великі породи, як німецька вівчарка або лабра )?
Таким чином, майже кожен елемент особистого митного огляду (див. вище) потребує окремої уваги, аналізу та додаткового нормативного врегулювання.
Важливо, що у ст. 117 ТК ТЗ відсилочних положень не повинно розглядатися вітчизняним законодавцем як неможливість усунення на національному рівні виявлених недоліків.
Пункт 2 ст. 1 ТК МС дозволяє у частині, яка не врегульована митним законодавством Митного союзу, заповнити виявлені правові недоробки, а п. 1 ст. 95 ТК МС встановлює, що митний контроль проводиться митними органами відповідно до митного законодавства Митного союзу та законодавства держав - членів Митного союзу.
До того ж не йдеться про якісь нові форми митногоконтролю. Потрібні лише нормативні подробиці та уточнення, що сприяють дотриманню законності під час проведення особистого митного огляду.
Наприклад, в осіб, які зацікавилися порядком проведення індивідуального митного огляду, завжди постає схоже питання про те, що робитимуть митники, якщо нічого не знайдуть.
Примітка. Цей інтерес може бути викликаний навчальною дисципліною (спеціальним навчальним курсом), у межах якої лектор знайомить слухачів із порядком проведення особистого митного огляду.
В даний час відповідь може бути одна, з посиланням на п. 2 ст. 104 ТК ТЗ. Тобто після успішного доведення в судовому порядку особа має право сподіватися на відшкодування завданих митним органом збитків.
Примітка. Збитки, заподіяні особам неправомірними рішеннями, діями (бездіяльністю) митних органів чи його посадових осіб під час проведення митного контролю, підлягають відшкодування повному обсязі, відповідно до законодавства держав - членів Митного союзу.
Інструкцією було передбачено більш оперативний і сприяючий мінімізації можливих збитків п. 1.12, який зобов'язує посадових осіб митних органів при необґрунтованій затримці відправлення особи, що доглядається, пов'язаної з проведенням особистого огляду, вжити всіх необхідних заходів, що забезпечують її відправлення черговим рейсом.
Можна продовжувати наводити вдалі та реальні приклади положень Інструкції, які знімають не одне важливе питання визначення статусу учасників митного огляду, а також захисту прав осіб, що доглядаються.
Важливо ще раз відзначити, що на національному рівні є всі можливості та нормативні приклади, що дозволяють особистий митний огляд зробити справді винятковою формою митного контролю, незалишає привод для критики.