Застосування колізійної норми - Колізійні норми
У процесі застосування колізійної норми виникає проблема кваліфікації юридичних понять, що використовуються у самому формулюванні колізійної норми (як обсягу, так і прив'язки). У праві різних держав ці поняття («домицилій», «форма угоди», «рухоме та нерухоме майно» тощо) не збігаються за змістом. Наприклад, позовна давність розглядається у Франції, як і в переважній більшості інших держав, як поняття цивільного права, а у Великій Британії, США та Фінляндії - як поняття процесуального права.
Щоправда, у Великобританії 1984 р. було прийнято Закон про іноземних термінах позовної давності, у якому було встановлено, що правила про ці терміни вважаються які стосуються матеріального права, застосовуваному до договору, а чи не процесуальним нормам.
У також поступово відбувається відхід від характеристики цього інституту як процесуального з метою застосування прийнятого в міжнародному приватному праві підходу.
Якщо французький суд кваліфікує давність за власним правом, а, по англійському (у разі, коли до угоді підлягає застосуванню англійське право), то застосувати англійські правила про термін давності не зможе, оскільки суд взагалі застосовує іноземні процесуальні закони. Панівна доктрина країн виходить із те, що кваліфікація юридичних понять має проводитися за законом держави суду доти, як вирішено проблему вибору закону, тобто. до того, як застосовано колізійну норму. Але якщо на основі колізійної норми повинен застосовуватися іноземний закон, то будь-яка подальша кваліфікація можлива лише на основі тієї правової системи, до якої посилає колізійна норма. Слід наголосити, що у всіх випадках, коли колізійна норма права іноземної держави відсилає донашому закону, суд чи інший орган цієї держави має застосовувати український закон так, як він застосовується до України.
Одне з найскладніших питань застосування колізійних норм - це питання про зворотне відсилання (від франц. Renvoi - відсилання). Проблема зворотного відсилання, як і проблема відсилання до закону третьої сторони, постала перед судами низки держав у другій половині ХІХ ст. Ця проблема спочатку виникла у судовій практиці Франції під час розгляду справи Форго.
Суть справи полягала у наступному. Франц Форго народився як позашлюбна дитина 1801 р. у тодішньому королівстві Баварія. Його батьками були баварські піддані. Коли йому виповнилося п'ять років, він переїхав зі своєю матір'ю до Франції. Пізніше він одружився там із багатою француженкою. Форго помер на півдні Франції після смерті дружини. Заповіт він не складав. Після його смерті залишилося значне майно (вклади у французьких банках). За баварським матеріальним спадковим правом, спадкоємцями визнавалися нащадки сестри матері, причому вони ставали спадкоємцями після народження позашлюбних дітей. По французькому матеріальному праву, що діяло на той час, законним спадкоємцем могла бути тільки французька держава, оскільки інших спадкоємців, визнаних французьким правом, не було. Таким чином, у спадок претендували баварські кревні родичі Форго з бокової лінії. Справа розглядалася протягом тривалого часу у французьких судах. Потім французький касаційний суд 1878 р. встановив, що у французькому колізійному праву до успадкування у рухомому майні має застосовуватися закон «домицилія [походження]» спадкодавця, тобто. у разі французька колізійна норма відсилала до баварського права. При цьому було встановлено, що Форго якце не дивно, що залишався підданим Баварії, у Франції не натуралізований. Він зберіг своє місце проживання у Баварії, оскільки не подавав відповідних клопотань у Франції. Суд мав, таким чином, застосовувати баварське матеріальне право. Але при цьому суд звернув увагу на колізійні норми баварського права. Згідно ж з баварським колізійним правом, щодо спадкування рухомого майна підлягало застосуванню законодавство країни доміцилія, але під ним розумілося фактичне місце проживання спадкоємця, іншими словами, треба було застосовувати французьке право.
Французький суд у своєму останньому рішенні сприйняв зворотне відсилання, застосував матеріально-правові норми французького права, оголосив майно виморочним і відмовив у праві на нього родичам спадкодавця. Вклади у банках дісталися французькій скарбниці. У доктрині було зроблено спробу продовжити ці міркування і послатися те що, що у французькому праві теж є як матеріальні норми, а й норми колізійні, які, своєю чергою, відсилають до баварському законодавству, і так можна міркувати до безкінечності. Як образно зауважив у вітчизняній літературі академік В.М. Корецький, проблема зворотного посилання схожа на настільний теніс або казку про білого бичка. Таким чином, ця проблема виникає у випадках, коли вітчизняне право відсилає до іноземного права, а з колізійних норм останнього випливає необхідність звернення знову до вітчизняного права чи права третьої країни.
На користь прийняття зворотного відсилання наводять зазвичай аргумент про те, що сама ідея колізійного методу регулювання полягає у виборі правової системи, з якою це правовідносини має найтісніший зв'язок. Тому слід використовувати не лише її матеріальні, а йколізійні норми. Пізніше стали наводити і аргумент чисто практичного порядку: прийняття зворотної відсилання веде до скорочення випадків винесення судами рішень з урахуванням іноземного права, що значно полегшує їхню роботу з розгляду спорів.
Законодавча практика та доктрина іноземних держав не дають однозначної відповіді на питання про застосовність зворотного відсилання та відсилання до права третьої країни.
У ФРН вступний закон до німецького цивільного укладання (ДГУ) загальним чином визнає зворотну відсилання і відсилання до третього закону. Відповідно до ст. 4 при відсиланні до права будь-якої держави застосовується та її міжнародне приватне право, якщо це суперечить сенсу колізійної норми. Якщо право іноземної держави містить посилання на цивільне право, то застосовуються норми німецького матеріального права (п. 1 ст. 4). Однак щодо зобов'язальних договірних відносин під правом іноземної держави, що підлягає застосуванню, «розуміються чинні в цій державі матеріальні норми» (ст. 35).
Відповідно до Закону про міжнародне приватне право Естонії 2002 р. зворотне відсилання визнається. Якщо норми міжнародного права іноземної держави передбачають застосування естонського права, то застосовуються норми естонського матеріального права. Відсилання до права третьої держави не визнається (ст. 6).
Зворотне відсилання підлягає застосуванню згідно із законами Угорщини, Польщі, Грузії та деяких інших країн. За Законом про міжнародне право Швейцарії 1987 р. вона прямо допускається у випадках відсилання до швейцарського права, що регулює питання громадянського стану. Так само як у Швейцарії застосування зворотного відсилання тільки в конкретних встановлених законом випадках передбачено законами Італії, Португалії,Швеції, штат Луїзіана (США). Цим шляхом пішло законодавство більшості країн СНД, у тому числі й України.
У нашій країні негативне ставлення до застосування зворотного відсилання було виражено насамперед щодо застосування права до зовнішньоторговельних угод на практиці міжнародного комерційного арбітражного суду.
При розгляді Зовнішньоторговельною арбітражною комісією (перетвореною на МКАС) ще 1967 р. позову англійської фірми «Ромулус філмс лтд» до В/О «Совекспортфільм» виникло таке питання: договір про прокат радянського фільму «Спляча красуня», укладений у Лондоні, отже, відповідно до чинної тоді колізійної норми ст. 126 Основ громадянського законодавства 1961 р. щодо нього мало застосовуватися англійське право. Проте відповідач, посилаючись на англійські колізійні норми, доводив, що вони відсилають своєю чергою до радянського права. Арбітраж відкинув цей аргумент відповідача, вказавши у своєму рішенні, зокрема, таке: «Як би не вирішувалося це питання з англійського колізійного права, прийняття зворотного відсилання принаймні залежить від радянського колізійного права», а останнє відповідно до панівної доктрини та практики не застосовує «зворотного відсилання при вирішенні спорів із зовнішньоторговельних угод, крім випадків, передбачених у укладених СРСР міжнародних договорах».
Питання зворотній відсилання під час існування Ради Економічної Взаємодопомоги (РЕВ) отримав негативне рішення і за регулюванні зовнішньоторговельного постачання у відносинах ЖДУ країнами - членами РЕВ. Це висловилося у цьому, що у Загальних умовах поставок РЕВ 1968/1988 рр., які підлягають обов'язковому застосуванню, прямо передбачалося, що у відносинах сторін з постачання товарів з тих питань, яківрегульовані контрактом або цими Загальними умовами, застосовується «матеріальне право країни продавця», іншими словами, зворотне відсилання виключалося.
Негативне ставлення до застосування зворотного відсилання отримало в Україні вперше законодавче закріплення в Законі про міжнародний комерційний арбітраж 1993 р. Відповідно до цього Закону третейський суд повинен вирішувати суперечки відповідно до таких норм права, які сторони обрали як застосовні до суті спору. «Будь-яка вказівка на право чи систему права будь-якої держави, – йдеться у ст. 28 Закону, має тлумачитися як таке, що безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм».