Звільнення іноземця обираємо основу
Ільдар Касімов, юрист з трудового права
А. Шило, експерт журналу
Питання: З якого підстави можна звільнити іноземного працівника у разі анулювання виданого йому дозволу працювати чи закінчення терміну його действия? На що посилатися у наказі та трудовій книжці? А.В. Кузьміна, спеціаліст з кадрів, ТОВ "Будактив", м. Москва
Однак якщо термін дії дозволу на роботу закінчився і підстав для його продовження відсутні (або іноземець не зробив необхідних для такого продовження дій), то перед роботодавцем неминуче виникає питання про звільнення цього працівника. Аналогічне питання постає і у разі анулювання виданого іноземцю дозволу на роботу, яке провадиться за рішенням ФМС України або її територіального органу за наявності передбачених законом підстав 5. Адже анульований дозвіл на роботу втрачає чинність, а тому вже не підтверджує право іноземного працівника на тимчасове здійснення на території України трудової діяльності.
Отже, чи є закінчення терміну дії дозволу працювати чи його анулювання підставами для припинення трудового договору з іноземним працівником?
У ТК Україна передбачено лише одну спеціальну підставу звільнення щодо іноземних працівників: приведення загальної кількості працівників, які є іноземними громадянами або особами без громадянства, у відповідність до допустимої частки таких працівників, встановленої Урядом України для роботодавців, які здійснюють на території України певні види економічної діяльності 9 .
Але воно не застосовується до ситуації, коли минув термін дії або анульовано видане іноземному співробітникудозвіл на роботу.
В інших федеральних законах спочатку були відображені спеціальні підстави для припинення трудових відносин з іноземними працівниками. З цієї причини роботодавці застосовували загальні підстави.
Зокрема, якщо термін дії дозволу на роботу закінчувався, то іноземного співробітника нерідко звільняли за пунктом 9 частини першої статті 83 ТК Україна - закінчення терміну дії, зупинення дії на строк більше 2 місяців або позбавлення працівника спеціального права, якщо це спричиняє неможливість виконання працівником обов'язків за трудовим договором.
Припинення трудового договору по підставі можливе лише за дотримання низки умов:
1) термін дії спеціального права минув, призупинено більш ніж на 2 місяці або припинено внаслідок позбавлення, що тягне за собою неможливість виконання працівником обов'язків за трудовим договором;
2) працівника неможливо перевести з його письмової згоди на іншу роботу, яку є у роботодавця, яку даний співробітник може виконувати з урахуванням його стану здоров'я.
Зауважимо, що правомірність застосування цієї підстави звільнення до іноземних працівників підтверджувалася роз'ясненнями фахівців МОЗ України 10.
Однак чиновники Роструда дотримувалися протилежної точки зору. Вони вважали, що застосування пункту 9 частини першої статті 83 ТК Україна щодо іноземних працівників неможливе через те, що тут не виконується одна із згаданих вище умов. Адже до звільнення роботодавець не зможе запропонувати такому працівникові переведення на іншу наявну роботу, оскільки іноземець взагалі не може провадити трудову діяльність без відповідного дозволу 11.
Окреміфахівці у сфері трудового права були солідарні з цією точкою зору. Так, Д.Л. Щур та Л.В. Щур-Труханович зазначали, що серйозна перешкода "полягає у неможливості застосування частини другої статті 83 Кодексу: згідно з нею припинення трудового договору за пунктом 9 частини першої статті 83 Кодексу допускається, якщо неможливо перевести працівника з його письмової згоди на іншу роботу, яка є у роботодавця (як вакантну посаду або роботу, що відповідає кваліфікації працівника, так і вакантну нижчу посаду або нижчеоплачувану роботу), яку працівник може виконувати з урахуванням його стану здоров'я, при цьому роботодавець зобов'язаний пропонувати працівникові всі вакансії, що є у нього в даній місцевості, що відповідають зазначеним вимогам; в інших місцевостях роботодавець зобов'язаний, якщо це передбачено колективним договором, угодами, трудовим договором У разі закінчення терміну права іноземного громадянина (особи без громадянства) на проживання в Україні або права на провадження трудової діяльності або позбавлення іноземного громадянина (особи без громадянства) названих прав роботодавець не може виконати вищевикладені вимоги, оскільки іноземний громадянин (особа без громадянства) абсолютно позбавляється можливості продовжувати трудові відносини"12.
В результаті в Україні з'явилася спеціальна підстава звільнення іноземних працівників, яка була сформульована так: "У разі анулювання дозволу на роботу або закінчення строку дії дозволу на роботу, якщо відсутні підстави для продовження зазначеного строку або якщо іноземний громадянин не вжив дій, необхідних для такого продовження відповідно до цього Закону, трудовий договір або цивільно-правовий договір на виконанняробіт (надання послуг), укладені з іноземним громадянином, підлягають припиненню" 13.
Як бачимо, наведена норма поширюється як на трудові, а й у цивільно-правові договори виконання робіт (надання послуг), укладені з іноземними працівниками.
Застосовуватися ця спеціальна підстава припинення трудових відносин має коректно, оскільки у кадрових документах (наказі про звільнення, трудову книжку, особисту картку працівника) причина припинення трудового договору повинна зазначатися у точній відповідності до формулювання ТК України чи іншого федерального закону та з посиланням на відповідні статті, частина статті, пункт статті ТК України чи іншого федерального закону.
Наведемо зразки оформлення наказів про припинення трудового договору та відповідних записів у трудовій книжці у трьох ситуаціях:
- якщо анульовано дозвіл на роботу ;
Зразок запису у трудовій книжці про припинення трудового договору у разі анулювання дозволу на роботу
- якщо закінчився термін дії дозволу на роботу та відсутні підстави для його продовження;
Зразок запису у трудовій книжці про припинення трудового договору у разі закінчення строку дії дозволу на роботу, якщо немає підстав для продовження зазначеного строку
- якщо закінчився термін дії дозволу на роботу, а іноземець не зробив жодних дій для його продовження.
Зразок запису у трудовій книжці про припинення трудового договору у разі закінчення терміну дії дозволу на роботу, якщо іноземний громадянин не вжив дій, необхідних для такого продовження
6) ч. 1 ст. 77 ТК РФ
7) ст. 278, 288 таін ТК РФ
8) ч. 2 ст. 77 ТК РФ
9) п. 12 ч. 1 ст. 83 ТК РФ