Як захиститися від звинувачень у фіктивному використанні субпідряду у будівництві

Які податкові схеми інспектори шукають у будівництві

Чим допоможуть податківцям показання свідків підрядників

Як відсутність допуску СРО не вплине на податки

Довести фіктивність залучення субпідрядників досить складно

Типова схема податкової економії, яку шукають податківці під час перевірки, має такий вигляд. Компанія-генпідрядник виконала будівельно-монтажні роботи власними силами, але за документами ці роботи виконав субпідрядник. Причому дата здачі-приймання робіт із документів приблизно збігається з датою фактичного виконання робіт. В результаті генпідрядник штучно роздмухує свої витрати та отримує відрахування з ПДВ, а фіктивний субпідрядник, природно, податки до бюджету не сплачує. Отримані ж від організатора схеми гроші переводять у готівку і по неформальних каналах повертаються генпідряднику.

Навіть якщо все саме так і було, податківцям досить непросто довести податкове правопорушення. Адже на моментздачі-приймання робіт субпідрядника, швидше за все, не було виключено з ЄДРЮЛ, а документи від його імені підписано реальною уповноваженою на це особою. Окрім того, роботи реально виконані, а документи оформлені належним чином.

Свідчення свідків – вагомий аргумент на користь податківців

Звичайно, навіть незважаючи на ці аргументи, податковим органам час від часу вдається довести несумлінність платника податків. Однак якщо генпідрядник дотримується елементарних принципів обачності (наявність даних про субпідрядника в ЄДРЮЛ, підписи уповноваженої особи, реальність робіт), податковим органам доведеться збирати непрямі докази. Хоча кожна з них сама по собі не є доказом отримання платником податків необґрунтованої податкової вигоди, але за їх сукупністю суд може вирішити справу на користь податківців.

Такими непрямими доказами можуть стати показання свідків керівників і співробітників генпідрядника і субпідрядника. Вони дозволяють податківцям зробити висновок, що роботи виконувались безпосередньо генпідрядником, що свідчить про фіктивність зазначених у цих актах господарських операцій. І такі приклади у судовій практиці є (постанови федеральних арбітражних судів Поволзького від 09.11.11 № А12-10452/2010, Уральського від 22.06.10 № Ф09-4599/10-С3 та від 22.03.18 № Ф09- .

Обачність треба виявляти тільки при виборі безпосереднього контрагента

Довести провину генпідрядника може виявити необачність при виборі субпідрядника. Однак як бути з субпідрядниками другого-третього рівнів, які також можуть виявитися несумлінними, чи генпідрядник відповідальний за їх порушення?

Відповідь на це питання давно отримано. У пункті 2 визначення Конституційногосуду України від 16.10.03 № 329-О йдеться, що тлумачення статті 57 Конституції України у системному зв'язку з іншими положеннями Конституції України не дозволяє зробити висновок про те, що платник податків несе відповідальність за дії всіх організацій, які беруть участь у багатостадійному процесі сплати та перерахування податків до бюджету.

Також можна звернутися до постанови Пленуму ВАС Україна від 12.10.06 № 53. У ній використовується термін «контрагент», який має на увазі лише ту особу, з якою у платника податків безпосередньо є цивільно-правові відносини. Отже, відповідальність платника податків щодо належної обачності та обережності обмежується лише перевіркою «безпосереднього» контрагента.

Відсутність допуску СРО не впливає на податки

Проте раніше суди неодноразово наголошували на незаконності викладеної позиції. Наприклад, у ухвалі Федерального арбітражного суду Північно-Західного округу від 27.03.06 № А56-10078/2005 зроблено висновок, що факт відсутності ліцензії у контрагента на здійснення певного виду діяльності не означає неможливість врахувати понесені платником податків витрати з метою оподаткування.

Федеральний арбітражний суд Східно-Сибірського округу в ухвалі від 21.12.05 № А19-14504/05-44-Ф02-6416/05-С1 також зазначив, що відсутність у контрагента ліцензії на здійснення наданих видів послуг не є перешкодою для застосування відрахувань з ПДВ . Крім того, достовірно не свідчить про фіктивність укладених суспільством угод. Аналогічні висновки також містяться в ухвалах Федерального арбітражного суду Поволзького округу від 22.05.08 № А65-24999/06 та від 11.02.10 № А65-11398/2008.

Незважаючи на те, що в даний час замість будівельних ліцензій використовуються свідоцтва.СРО, наведені висновки судів є, на мою думку, актуальними й на сьогодні.

Різницю у датах здачі робіт можна логічно пояснити

Одним із доказів фіктивності залучення субпідрядників у власних очах податківців часто стає різниця між датами здачі робіт генпідряднику та прийманням робіт замовником за актом. У цій ситуації важливо показати, що фактично роботи були виконані субпідрядником не пізніше дати, коли вони були здані замовнику, проте з тих чи інших причин акт із субпідрядником був підписаний пізніше.

Наприклад, доказом може бути сам акт здачі-приймання робіт із субпідрядником, у якому закінчення звітного періоду (тобто періоду виконання робіт) буде не пізніше дати здачі-приймання робіт замовнику. Якщо при цьому цей акт буде датований пізніше дати здачі робіт замовнику, то це буде свідчити лише про те, що займеновані в ньому роботи на момент їхньої здачі замовнику ще не були прийняті від субпідрядника, проте фактично на той момент вже були виконані.

Звичайно, цієї ситуації краще взагалі не допускати, оскільки з документів слідуватиме, що платник податків передав замовнику права на результати виконаних робіт, які сам на той момент не мав. Однак реальність господарських операцій у цьому випадку, найімовірніше, не буде оскаржена.

Що стосується прикладів із судової практики, то варто відзначити ухвалу Федерального арбітражного суду Далекосхідного округу від 11.04.12 № Ф03-866/2012, що розглядав касаційну скаргу ІФНС. Суд першої інстанції зазначив, що сам собою факт здачі робіт генпідряднику раніше виконання цих робіт субпідрядником (можливо, суд мав на увазі не виконання, а здачу робіт субпідрядником) не свідчить про відсутність факту їх виконання.

Не заперечуючи це твердження, суд касаційної інстанції вказав, що подані платником податків документи, метою яких було підтвердження фактичного виконання робіт субпідрядником (мова йшла про відомості про встановлення будівельних елементів), зазначене виконання не підтверджують, оскільки представлені у вигляді незавірених факсових копій.