Оформлення умови про ексклюзивність постачання
Питання-відповідь на тему
Питання: Між Виробником алкогольної продукції та Дистриб'ютором укладено договір постачання алкогольної продукції. За усною домовленістю між сторонами Виробник виробив новий продукт. Дистриб'ютор виставив умову, щоб новий продукт поставлявся тільки йому, оформивши до чинного договору угоду про ексклюзивність поставок нового продукту. Чи можливе оформлення умови про ексклюзивність поставок? До того ж, закон про захист конкуренції забороняє будь-які ексклюзивності.
У договір можна включати умову про ексклюзивність поставок, якщо на ринку діють постачальники, які пропонують аналогічний товар або замінний товар.
За дистриб'юторським договором одна сторона (дистриб'ютор) у межах здійснення підприємницької діяльності зобов'язується купувати товари з іншого боку ( постачальника) і здійснювати його чи реалізацію на строго певної території, а постачальник зобов'язується не постачати товар реалізації на цій території самостійно чи з участю третіх осіб , у тому числі не продавати товар третім особам для розповсюдження цієї території. До дистриб'юторського договору його сторони нерідко включають умову про ексклюзивність. Можливість укладання договорів з такою умовою випливає із принципу свободи договору (ст. 421 ЦК України). Відповідно до нього учасники ділового обороту вправі укладати будь-які договори, зокрема змішані та непойменовані. Вони можуть включати до своїх договорів будь-які умови, що не суперечать закону.
Суть ексклюзивного права полягає в тому, що сторона договору, яка його надає, має утримуватись від укладання аналогічних договорів з іншими особами. При цьому ексклюзивне право може бути надано будь-якою зі сторін відповідногодоговору. У договорі поставки, наприклад, постачальник чи покупець можуть узяти він зобов'язання не укладати аналогічних договорів із третіми особами. Сторони договору можуть, крім того, взяти на себе це зобов'язання одночасно. Контрагент сторони, яка прийняла він такий обов'язок, має право вимагати від неї її належного виконання. Лише сторона, якій надано ексклюзивне право, може вчиняти дії для контрагента, передбачені у договорі. Сторони можуть передбачити неустойку порушення ексклюзивного права, вправі припинити його відступним чи новацією.
Порушення умови про ексклюзивність, наприклад, постачальником не дає підстав для оскарження договорів, які він уклав, порушуючи таку умову, оскільки закон такої можливості не передбачає. Однак це не звільняє недобросовісного постачальника від відповідальності перед постраждалим дистриб'ютором, ексклюзивне право якого було порушено. Ухвалене в результаті надання ексклюзивного права зобов'язання не укладати аналогічні договори з третіми особами не може розглядатися як обмеження правоздатності комерсанта. Автономія його волі у разі не порушується, оскільки зобов'язання він приймає він добровільно. Саме ж обмеження має тимчасовий характер — воно діє в межах терміну відповідного договору. Ексклюзивна умова можна включити і до дистриб'юторського договору, надавши дистриб'ютору виняткове право продажу товару постачальника на певних умовах (узгоджений термін та територія).
Під час укладання договору з ексклюзивним умовою слід враховувати вимоги антимонопольного законодавства РФ. Наявність такої умови у договорі антимонопольний орган може розцінити як порушення конкуренції. Згідноч. 2 ст. 1 Закону про захист конкуренції метою цього Закону є забезпечення єдності економічного простору, вільного переміщення товарів, свободи економічної діяльності в Україні, захист конкуренції та створення умов для ефективного функціонування товарних ринків. Є ймовірність того, що ФАС України може визнати договір постачання угодою, що обмежує конкуренцію (ст. 11 Закону про захист конкуренції). Стаття 11 Закону встановлює заборону на угоди, що обмежують конкуренцію. Однак очевидно, що обмеження виробника у постачанні товару на відповідний ринок встановлюється з єдиною метою — не допустити появи інших дистриб'юторів на певній території (якою в деяких випадках може бути територія всієї країни). А такі дії можуть бути кваліфіковані за ч. 4 ст. 11 Закону № 135-ФЗ, що містить заборону на угоди про створення іншим суб'єктам господарювання перешкод доступу на товарний ринок.
Надання ексклюзивного права дистриб'ютору не порушуватиме антимонопольні заборони, якщо на ринку відповідного товару, крім постачальника, діятимуть інші постачальники, що реалізують аналогічний або замінний товар, при цьому частка постачальника, що надає ексклюзивне право, та дистриб'ютора на даному товарному ринку не перевищуватиме 20% ст. 11.1 Закону. У цьому випадку немає підстав вважати, що дії сторін дистриб'юторського договору щодо надання дистриб'ютору ексклюзивного права призвели або здатні призвести до усунення або обмеження конкуренції.
Крім антимонопольних заборон слід враховувати спеціальні обмеження, передбачені для компаній, що реалізують свої товари, роботи чи послуги за умов публічного договору. За таким договором компанія невправі надавати переваги одним особам, оскільки свої товари, роботи чи послуги має пропонувати на рівних умовах всім ( обслуговуючі організації у сфері енергопостачання, споживчих послуг тощо) згідно зі ст. 426 ЦК України.
Обґрунтування цієї позиції наведено нижче в матеріалах «Системи Юрист».
«Стаття 11.1. Заборона на узгоджені дії суб'єктів господарювання, що обмежують конкуренцію
1. Забороняються узгоджені дії суб'єктів господарювання-конкурентів, якщо такі узгоджені дії призводять до:
1) встановлення або підтримання цін (тарифів), знижок, надбавок (доплат) та (або) націнок;
2) підвищення, зниження чи підтримці цін на торгах;
3) розподілу товарного ринку за територіальним принципом, обсягом продажу чи купівлі товарів, асортиментом реалізованих товарів або складом продавців або покупців (замовників);
4) скорочення або припинення виробництва товарів;
5) відмову від укладання договорів з певними продавцями чи покупцями (замовниками), якщо така відмова прямо не передбачена федеральними законами.
2. Забороняються узгоджені дії суб'єктів господарювання, які є учасниками оптового та (або) роздрібних ринків електричної енергії (потужності), організаціями комерційної інфраструктури, організаціями технологічної інфраструктури, мережевими організаціями, якщо такі узгоджені дії призводять до маніпулювання цінами на оптовому та (або) роздрібних ринках. електричної енергії (потужності).
3. Забороняються інші, не передбачені частинами 1 та 2 цієї статті, узгоджені дії суб'єктів господарювання-конкурентів, якщо встановлено, що такі узгоджені дії призводять до обмеження конкуренції. До такихузгодженим діям можуть бути віднесені дії щодо:
1) нав'язування контрагенту умов договору, невигідних для нього або тих, що не належать до предмета договору (необґрунтовані вимоги про передачу фінансових коштів, іншого майна, у тому числі майнових прав, а також згоду укласти договір за умови внесення до нього положень щодо товарів, у яких контрагент не зацікавлений, та інші вимоги);
2) економічно, технологічно та іншим чином не обґрунтованим встановленню господарюючим суб'єктом різних цін (тарифів) на той самий товар;
3) створення іншим суб'єктам господарювання перешкод доступу на товарний ринок або виходу з товарного ринку.
4. Господарський суб'єкт має право подати докази того, що здійснені ним узгоджені дії, передбачені частинами 1-3 цієї статті, можуть бути визнані допустимими відповідно до частини 1 статті 13 цього Закону.
5. Зазначені у цій статті заборони не поширюються на узгоджені дії суб'єктів господарювання, сукупна частка яких на товарному ринку не перевищує двадцять відсотків і при цьому частка кожного з яких на товарному ринку не перевищує вісім відсотків.*
6. Положення цієї статті не поширюються на узгоджені дії суб'єктів господарювання, що входять до однієї групи осіб, якщо одним з таких суб'єктів господарювання щодо іншого суб'єкта господарювання встановлено контроль або якщо такі суб'єкти господарювання знаходяться під контролем однієї особи.