Ost Legal, Основні договірні форми реалізації будівельних інвестиційних проектів

Юридична фірма Ost Legal є лідером українського ринку правових послуг у галузях електроенергетики та промислового будівництва.

Портфель обраних сторінок

Ви можете зберегти як файл або відправити по e-mail у вигляді єдиного PDF-документа вибрані вами сторінки.

Записів не знайдено.

За галузями:

Електроенергетика
Нафта і газ. Природні ресурси

За практиками:

Промислове будівництво
Вирішення суперечок

Клієнти

Аналітика

Основні договірні форми реалізації будівельних інвестиційних проектів. ЄРСМ та ЄРСМ

У світовій будівельній практиці існують різні договірні типи регулювання відносин у галузі управління будівництвом. Серед основних видів договорів, що охоплюють всі стадії будівельного процесу (проектування, постачання, будівництво), можна відзначити:

договір EPC - англійська абревіатура (engineering, procurement, construction - інжиніринг, постачання, будівництво);
договір EPCM - англійська абревіатура (engineering, procurement, construction management - управління інжинірингом, постачанням, будівництвом);
договір EPCS (engineering, procurement, construction supervision — інжиніринг, постачання та контроль за будівництвом);
договір PCM (project construction management - управління будівництвом).

Необхідно відзначити відсутність однаковості класифікації будівельних договорів. Так, якщо щодо ЄДС всі сходяться на думці, що це договір з твердою ціною та термінами, за яким підрядник бере на себе всі обов'язки та всі ризики щодо створення об'єкта, то інші договірні типичасто поєднуються, як між собою, так і з договором ЕРС. Вищезазначені договірні типи, як і, власне, терміни, вироблені комерційним оборотом і мають нормативно-правового закріплення, чи то міжнародний чи національний рівень. Досить серйозна робота зі стандартизації форм договорів, що використовуються у будівництві, була проведена Міжнародною Федерацією Інженерів-Консультантів (ФІДІК), яка на замовлення Світового Банку розробила цілий набір типових форм різних будівельних договорів. Проте з низки чинників (багатоскладність і складність у роботі, неадаптованість до конкретної національної правової системи та ін.) проформи ФІДИК використовуються далеко ще не в усіх великих будівельних проектах. Крім того, комплект договорів ФІДІК із числа вищеназваних включає лише форму договору ЕРС.

Проте, у випадках, коли замовник бажає найняти підрядника до виконання повного циклу робіт, найчастіше використовуються договірні моделі ЕРСМ чи ЕРСМ.

Для договору ЕРС властиві такі характеристики:

тверда ціна, яка у більшості випадків може бути паушальною. Слід зазначити, що визначення ціни як тверда і паушальна не виключає тієї обставини, що в процесі проектування може з'явитися також і кошторис. Будь-яке перевищення вартості робіт, обладнання чи матеріалів порівняно з договірною ціною відноситься до EPC-підрядника. Винятком є зміни в обсязі або складі робіт, ініційовані замовником, події форс-мажору, невиконання замовником своїх зобов'язань, передбачених договором EPC;
висока межа відповідальності підрядника: часто межа відповідальності обмежена розміром договірної ціни, хоча трапляються випадки, коли така межа обмежена лишечастиною ціни договору ЄДС;
підрядник має у своєму розпорядженні більшу самостійність у здійсненні будівельного процесу, а замовник має мінімум повноважень з управління ЕРС-підрядником або субпідрядниками;
більшість ризиків за договором, включаючи ризики непередбачених витрат і затримок, належать до EPC-підрядника.

Договір ЕРС часто використовується в тих випадках, коли замовник не має власної служби, здатної керувати будівельним проектом, не бажає втручатися в таке управління і приймати на себе відповідні ризики. Також ЄДС є однією з основних договірних форм у проектах, які фінансуються за допомогою банків або інших фінансових інститутів (особливо це стосується проектного фінансування), оскільки банки, надаючи кредит, прагнуть того, щоб позичальник брав на себе якнайменше ризиків. . Слід зазначити, що найчастіше підрядники неохоче погоджуються на укладання договорів ЄРС. Зазвичай це викликано однією або декількома з нижченаведених обставин:

нетиповість проекту або складність та непередбачуваність умов, у яких реалізовуватиметься проект, невизначеність в обсязі та/або складі робіт;
реалізація іноземним підрядником проекту в державі з високим ступенем економічних та політичних ризиків, з нерозвиненим ринком відповідних робіт та послуг, робочої сили (як правило, країни, що розвиваються, до яких іноземні підрядники відносять і Україну);
нерозвиненість місцевого ринку будівельно-монтажних організацій та, як наслідок, залучення значної кількості субпідрядників, особливо місцевих субпідрядників.

У зазначених випадках генеральний підрядник не бажає нести всі ризики щодо проекту, включаючи ризики, пов'язаніз можливістю порушення субпідрядниками своїх зобов'язань, а також відповідати перед замовником у необмеженому розмірі (або в розмірі загальної ціни договору EPC), з урахуванням того, що винагорода генерального підрядника зазвичай становить 10-15% від загальної ціни договору EPC.

Договір EPCM (Engineering, Procurement, Construction Management).

Розрізняють кілька видів договору ЄРСМ:

ЕРСМ-підрядник виступає лише як особа, яка надає замовнику послуги з управління будівельним проектом. Більшість договорів із підрядниками замовник укладає від свого імені та самостійно несе ризики невиконання зобов'язань підрядниками своїх зобов'язань. Більшість ризиків щодо такого типу договору EPCM, включаючи ризики перевищення запланованої вартості проекту та затримок у його реалізації, лежать на замовнику.
Договір ЄРСМ, за моделлю генерального підряду, заснований на принципі "витрати плюс винагорода" - "cost plus fee". У цій конструкції підряднику відшкодовуються всі витрати, пов'язані з будівництвом об'єкта, а також виплачується винагорода у вигляді узгодженої норми прибутку. Також у вигляді окремої твердої суми може бути виділено винагороду за керування проектом. ЕРСМ-підрядник виступає як генеральний підрядник, тобто укладає договори з субпідрядниками від свого імені та несе відповідальність перед замовником за невиконання субпідрядниками своїх зобов'язань. Однак загальний розмір відповідальності EPCM-підрядника обмежений сумою його власної винагороди або частиною такої винагороди, крім випадків, коли невиконання зобов'язань ЄРСМ-підрядника спричинене його виною у формі наміру або грубої необережності. У структурі ціни договору твердою величиною є лише винагорода самогопідрядника, розмір витрат, пов'язаних із будівництвом об'єкта, не обмежений. Договір, як правило, містить менш жорсткі для ЕРСМ-підрядника (порівняно з договором ЄРСМ) положення щодо дотримання термінів виконання робіт. Замовник має значну кількість повноважень щодо участі в управлінні проектом: він може схвалювати чи відхиляти субпідрядників, здійснювати контроль за їхніми діями, пред'являти до них прямі вимоги. Субпідрядники зазвичай вибираються на тендерній основі.
Договір ЄРСМ за моделлю генерального підряду з індикативною ціною (ЕРСМ target price) — договір, що ґрунтується на тому ж принципі «витрати плюс винагорода», але із зазначенням граничної, «індикативної» величини витрат. Ціна договору складається з двох частин: (а) власне винагорода ЄРСМ підрядника, яку він отримує за управління проектом; (б) прямі витрати - сукупні витрати на роботи, матеріали та обладнання у зв'язку з будівництвом об'єкта. При цьому твердою сумою зафіксовано лише винагороду EPCM-підрядника. Сума прямих витрат індикативна — їх величина може бути вищою за зазначену в договорі, так і нижче за цю величину. При перевищенні заздалегідь узгодженої суми прямих витрат із винагороди підрядника провадяться відрахування. Проте підрядник не приймає на свій рахунок всю суму можливого перевищення. Таким чином, замовник та підрядник ділять між собою ризик перевищення узгодженої суми прямих витрат. У разі досягнення підрядником економії без шкоди якості, ЕРСМ підрядник отримує бонус у розмірі частини від такої економії. Договором може передбачатися «допустиме перевитрата» — діапазон перевищення фактичних витрат над їх індикативною величиною, в рамках якого відрахування з винагороди ЄРСМ-підрядника невиробляються, але й бонус не сплачується. Замовник має приблизно ті ж повноваження щодо участі в управлінні проектом, що й у моделі ЄРСМ за принципом «витрати плюс винагорода». Крім того, з метою досягнення максимальної економії передбачається, що весь обсяг робіт або їх суттєва частина не передаватиметься одному субпідряднику. Загальний розмір відповідальності ЕРСМ-підрядника обмежений сумою його власної винагороди, крім випадків, коли невиконання зобов'язань EPCM підрядника спричинене його виною у формі наміру або грубої необережності. Ця договірна модель є компромісом між договором ЕРСМ, заснованим на принципі «витрати плюс винагорода» (без обмеження їхньої верхньої межі) та договором ЄРСМ. У деяких випадках таку модель називають EPC Target price.

Договір ЄРСМ, як і договір ЄРСМ, є договірними моделями, в яких підрядник виконує повний цикл робіт, починаючи від проектування та закінчуючи поставками обладнання та матеріалів, а також виконанням будівельно-монтажних робіт. Проте часто зустрічаються випадки, коли замовник перебирає проектування чи постачання устаткування. Іноземні підрядники найчастіше готові виконувати проектні роботи та здійснювати постачання, але не згодні відповідати за будівельно-монтажну частину. Для таких цілей існують так звані «усічені» договірні типи: ЄС — Engineering & Construction (інжиніринг та будівництво), ЕР - Engineering & Procurement, що вже згадувався раніше EPCS - Engineering, Procurement & Construction Supervision (інжиніринг, постачання та контроль над будівництвом). Найчастіше проекти, у яких виконання частини функцій замовник перебирає, чи розподіляє такі функції між різними підрядниками (наприклад, підготовкубудівельного майданчика замовник здійснює самостійно, проектування та постачання обладнання здійснює один підрядник, будівельно-монтажні та інші роботи – інший) можуть у сукупності коштувати дешевше, ніж реалізація аналогічного проекту повністю одним підрядником на основі договору ЄРС, оскільки кожен з окремих підрядників приймає на себе менші (порівняно з ЕРС-підрядником) ризики. Однак необхідно розуміти, що зворотним боком такого способу будівництва є підвищення ризиків замовника, що стосуються вартості проекту (неналежне виконання робіт одним підрядником може спричинити подорожчання робіт іншого підрядника), термінів його реалізації (роботи різних підрядників взаємопов'язані), а також якості (можлива невизначеність у тому , кого саме з підрядників звинувачувати у дефекті, особливо це стосується випадків, коли дефект виникає «на стику» робіт різних підрядників).

Часто доводиться зустрічати думку про те, що договори ЄРСМ та ЄРСМ є суто західними конструкціями та не можуть працювати в українській правовій системі. Насправді, українське законодавство дозволяє успішно імплементувати будь-яку з вищезгаданих моделей договорів ЄРСМ та ЄРСМ. У цьому випадку більшість договорів у рамках регулювання глави 37 Цивільного кодексу України «Підряд» і, зокрема, параграфа 3 зазначеної глави «Будівельний підряд». Однак договір ЄРСМ, в якому ЄРСМ-підрядник, не будучи генеральним підрядником, виступає лише як особа, яка надає замовнику послуги з управління будівельним проектом, в більшості випадків регулюватиметься положеннями глави 39 Цивільного кодексу України «Оплатне надання послуг».

Адреса: 121099, м. Москва, 1-й Смоленський провулок, д. 5, будова 1, поверх 6