Усвідомлення того, що означає використовувати суддівський розсуд
Усвідомлення змін у праві в міру змін у житті, Ні' Використання суддівського розсуду означає створення. Див: Paterson - примітка 4 гол. 1. Р. 194.
ня нового права. Це правотворчість у його функціональному сенсі.
Звичайно, ступінь розсуду змінюється від однієї справи до іншої. Суддівський розсуд, що існує при тлумаченні неясного статутного правила, відрізняється від суддівського розсуду при відхиленні від прецеденту або виведенні аналогії із статутного правила. У всіх цих справах розсуд обмежений. Проте правотворчість завжди має місце. Розумне здійснення суддівського розсуду означає, що суддя знає, що він залучений до правотворчості, або, іншими словами, до зміни права. Суддя Холмс сказав: “Але досі цей процес був несвідомим. Тому важливо розуміти, чим був дійсний перебіг подій. Навіть якби справа була лише в тому, щоб наполягати на більш свідомому визнанні законодавчої функції судів, як тільки-но пояснювалося, це було б корисно”51. Суддя, який вважає, що змінювати право - не його справа, не здійснює свого розсуду розумно. Навіть якщо він вважає, що він не змінює права, застосовуючи старе право нової реальності, він фактично змінює право52. Але ця зміна — неусвідомлена. Суддя не усвідомлює відкритих йому можливостей і, отже, діє нерозумно. Суспільні зміни з необхідністю спричиняють зміни у праві. Зміна у праві випливає з відносини між дійсністю та правилом. Правова норма регулює дані відносини для людей, і зі зміною у цій системі відносин має місце зміна у самій правової нормі, навіть якщо формально вона змінилася. Суддя Кардозо писав: "Ми живемо в світі, що змінюється. Якщо існуюча система праваадекватна нинішній цивілізації, вона зможе відповідати вимогам цивілізації завтрашньої. Суспільство непостійне. Оскільки воно непостійне і в міру цієї непостійності» не може бути сталості в праві. Кінетичні сили м Див: Holmes О. The Common Law. 1881. P. 36. 32 Див: Radcliffe - примітка 42 гол. 3. P. 271.
надто могутні для нас. Ми можемо думати, що право залишається тим самим, якщо ми відмовляємося змінювати формулювання. Але тотожність залишається лише словесною. Співвідношення формулювання з дійсністю вже не колишнє. Перетворюючись на поведінку, вона означає щось інше, ніж раніше. Право визначає відношення не завжди між фіксованими точками, але часто, а на ділі найбільш час-, то між точками варіює позиції. Регульовані акти та ситуації рухаються власними силами. Це є зміна, хочемо ми того чи ні”53. Таким чином, право, яке заперечує або визнає обов'язок виявляти обережність там, де є передбачувана небезпека шкоди від возів, екіпажів та каміння, — це не те саме право (навіть якщо воно формально не змінено), яке діє в умовах передбачуваної небезпеки від автомобілів, поїздів та атомних вибухів.