Змагальність арбітражного процесу ідеал та реальність
І. В. Решетнікова, голова Арбітражного суду Свердловської області, доктор юридичних наук, професор
Сучасне українське судочинство, як цивільне, так і кримінальне, розвивається відповідно до конституційного принципу змагальності. Поступово законодавець запроваджує нові правові інститути, удосконалюючи змагальність та наближаючи українську модель судочинства до змагальної моделі. Однак злиття двох систем судочинства (континентальної – інквізиційної чи змішаної та змагальної 1 ) навряд чи можливо, навряд чи необхідне, але цілком реальне створення своєї національної моделі, що базується на змагальних елементах.
Якщо йти шляхом розвитку змагальності, важливо знати ту мету, до якої належить рухатися, – якийсь ідеал змагального процесу.
Аналіз сучасного арбітражного та цивільного процесуального законодавства демонструє напрямки такого руху.
Перша риса, що визначає рівень змагальності, – хто активний у процесі розгляду справ: суд чи особи, що у справі. Як не намагається український законодавець зробити суд пасивнішим і відповідно активізувати осіб, які беруть участь у справі, суд традиційно активний. Незважаючи на те, що суд перестав бути суб'єктом збирання доказів, він не менш активний, ніж раніше. В чому причина? Можна говорити про кілька причин. По-перше, запроваджені в нові ЦПК України та АПК України змагальні правові інститути лише на перший погляд вимагають від сторін активності. Йдеться про обмін змагальними документами та розкриття доказів.
За кордоном обмін змагальними паперами передбачає обмеження у часі подання відгуку на позов,заперечення на відгук та відгуку на заперечення. Такий активний обмін змагальними документами призводить до скорочення фактів, що підлягають доведенню: якщо відповідач не заперечує факти, зазначені позивачем, вони вважаються визнаними. Якщо сторони не вказали будь-які факти, то вони не включаються до предмета доказування.
З аналізу норм АПК Україна не можна сказати, що подання відкликання на позовну заяву є обов'язком відповідача.
«Особи, що у справі, вправі посилатися лише ті докази, із якими інші особи, що у справі, були ознайомлені заздалегідь» (ч. 3, 4 ст. 65 АПК). Процедуру розкриття доказів недостатньо чітко прописано в АПК на відміну від аналогічного інституту в англо-американському процесі. «Докази надаються особами, які беруть участь у справі. Копії документів, поданих до суду особою, яка бере участь у справі, надсилаються нею іншим особам, які беруть участь у справі, якщо у них ці документи відсутні» (ч. 1 ст. 66 АПК). Неважко зауважити, що йдеться про розкриття лише письмових доказів, наявність інших доказів (але не про їх зміст) можна судити зі змагальних документів.
Частина 3 ст. 65 АПК вказує на необхідність розкриття доказів на початок судового засідання, якщо інше не встановлено АПК. Як наслідок невиконання вимоги, передбаченої ч. 3 ст. 65 АПК є заборона особам, які беруть участь у справі, посилатися на докази, з якими інші особи, які беруть участь у справі, не були ознайомлені заздалегідь (ч. 4 ст. 65 АПК). Законодавець обрав термін «завчасно». Вочевидь, що завчасність означає розкриття доказів на початок судового засідання, якщо інше встановлено АПК. Дуже часто розкриття доказів взагалі відсутнє чи відбувається закілька хвилин на початок судового розгляду.
Однак суддя опиняється перед дилемою: якщо він не допустить нерозкритого доказу, то його рішення може бути скасовано. Тому швидше суддя піде на припущення нерозкритого доказу, аніж поставить під загрозу долю свого рішення. Що судді і роблять, бо існуючий процесуальний обов'язок розкрити докази (як і направити відгук на позов) не підкріплено жодною відповідальністю сторін.
Недоведення до логічного завершення нових процесуально-правових інститутів призводить до дуже негативних наслідків. Незаконослухняні сторони, знаючи про безкарність за порушення норм АПК України щодо спрямування заперечення на позов, розкриття доказів, ігнорують правові розпорядження. А потім надають нові докази в процесі судового слухання справи, а іноді намагаються це робити в апеляції. Це ускладнює приведення сторін до примирення. Однією з важливих умов укладання мирової угоди є поінформованість сторін про правову позицію одне одного, знання про наявні докази тощо. буд. У результаті затягується процес судового розгляду. На жаль, арбітражні суди рідко застосовують ч. 2 ст. 111 АПК РФ.
Нерідко судді апеляційної інстанції допускають до розгляду справи ті докази, які сторони не подавали до суду першої інстанції. Хоча ст. 268 АПК дуже чітко формулює два правила: 1) додаткові докази приймаються арбітражним судом апеляційної інстанції, якщо особа, яка бере участь у справі, обґрунтувала неможливість їх подання до суду першої інстанції з причин, що не залежать від неї, та суд визнає ці причини поважними; 2) документи, подані для обґрунтування заперечень щодо апеляційної скаргивідповідно до ст. 262 АПК, приймаються та розглядаються арбітражним судом апеляційної інстанції по суті (ч.2, 3 ст. 268 АПК). Отже, апеляційна інстанція повинна приймати додаткові докази лише у випадках. В іншому випадку доказ не може бути визнаний допустимим через пряму вказівку ст. 262 АПК.
По-друге, дається взнаки менталітет суддів, що сформувався за багато десятиліть. Судді прагнуть встановити істину у справі, хоча закону цього не вимагає. А водночас закон вимагає встановити всі юридично значущі обставини справи, що нічим не відрізняється від старої об'єктивної істини, що царювала у радянському процесі.
По-третє, негативний вплив має слабка підготовка багатьох представників сторін. Можна зрозуміти суддів, які беруть до рук процес дослідження доказів, коли представники сторін не виконують покладені на них функції.
По-четверте, підстави для скасування судових актів в апеляційному та касаційному порядку змушують суддю активно поводитися в процесі.
Друга характеристика змагальності – стандарт доказування. Саме стандарт доведення в українському процесі суттєво відрізняється із змагальною моделлю судочинства. У цивільному процесі країн змагального процесу виграє та сторона, яка довела обставини згідно з покладеним на неї обов'язком з доведення. Це означає, що якщо сторона виконала покладений на неї тягар доказування, вона виграє справу. Подібного стандарту доведення немає в українському праві. Наприклад, транспортні організації заявляють позовні вимоги щодо компенсації заподіяних їм збитків внаслідок перевезення пасажирів-пільговиків та неотримання з бюджету достатньої компенсації. Якщо позивач говорить про те,що йому заподіяно збитків, то в силу ч. 1 ст. 65 АПК Україна має довести факт заподіяння збитків та їх розмір. При цьому транспортні організації в Свердловській області найчастіше не можуть довести розмір завданих їм збитків, оскільки не ведеться облік кількості пасажирів, які користуються безкоштовно. Отже, якщо позивач не може довести розмір завданих йому збитків, то суд не має права задовольнити позов. Таким чином надходив арбітражний суд під час розгляду справи по суті та в апеляційному порядку. Однак у касаційному порядку рішення суду першої інстанції та постанову апеляції було скасовано та направлено на новий розгляд.
З огляду на ст. 65 АПК кожна особа, яка бере участь у справі, повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Звичайно, якщо сторона не доводить підстави позову або заперечень на позов, то вона має програти процес. У цьому вся суть будь-якого змагання. Понад те, суд лише вправі, але з зобов'язаний, запропонувати особам, що у справі, подати додаткові докази, необхідних з'ясування обставин, мають значення для правильного розгляду справи і прийняття законного і обгрунтованого судового акта. Таким чином, норми права мають цілком змагальний характер, якщо їх вивчати без зв'язку з підставами скасування судових актів. Серед цих підстав – неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, та недоведеність цих доказів, які суд визнав встановленими (ч.1 ст. 270 АПК РФ).
Звідси випливає, що це норми про змагання та активність сторін «розбиваються» про названі підстави, які відповідають принципам розподілу обов'язки з доведенню і змагальності.
Третя сторона змагальності – участьпредставників у судовому розгляді. У більшості арбітражних справ беруть участь представники через специфіку суб'єктного складу осіб, що у справі. Однак нерідко індивідуальні підприємці захищають свої права в суді самостійно, так само стосується корпоративних спорів, у яких беруть участь громадяни.
Саме з тієї причини, що в арбітражному процесі на відміну від цивільного, як правило, беруть участь представники, мабуть, можна було б сміливіше запроваджувати змагальні правові інститути (обмін змагальними документами, розкриття доказів, стандарт доведення тощо), передбачаючи ті ж наслідки, що у нормах, регулюючих аналогічні інститути у країнах. Крім того, суворість процесуального законодавства, що вимагає від сторін матеріально-правового спору активності у захисті власних інтересів, дисциплінувала б сторона, змушуючи їх виконувати суворо приписи. Наприклад, відповідач не направив позивачу заперечення на позов – отже позов визнав, у відкликанні не навів аргументи проти якихось підстав позову – отже, ці обставини визнав. Жорсткі правила? Так, але й бізнес, яким займаються сторони, – справа сувора, яка потребує певного ризику. Ще аргумент на користь доведення до кінця розпочатих змагальних заходів – підвищення рівня кваліфікації адвокатів та інших представників. Їм уже не доводилося б сподіватися, що суддя сам досліджує докази в суді. Недарма деяких країнах активність судді у процесі розгляду справи може розглядатися як його зацікавленість у результаті справи. Навіть у нас сторони, що програли, скаржачись на дії суддів, посилаються на надмірну, на їхню думку, активність суду, в чому вони вбачають бажання допомогти лише одній із сторін.
Безумовно, існує важливий мінусу розширенні позицій змагальності до рівня, який є там, – малий бізнес може бути неспроможна рівноцінно захищати свої інтереси у суперечці з представниками великого бізнесу.
Складніше з реалізацією права зняття копії. На жаль, арбітражні суди не можуть ксерокопіювати матеріали справ для осіб, які беруть участь у справі.
Особи, які беруть участь в українському цивільному та арбітражному процесі, сьогодні мають дуже широкі права з ініціювання (право заяви клопотань тощо).
П'ята характеристика змагальності – детальна розробленість правил про докази. Це засіб не тільки для осіб, які беруть участь у справі, їхніх представників правильно будувати тактику своєї поведінки в суді, а й захист від можливого свавілля судді. Наприклад, якби українські процесуальні кодекси пропонували деталізацію, наприклад, регулювання допустимості доказів, то менше було б підстав говорити, що суд допустив той чи інший доказ, який не повинен був допускати. Наприклад, стосовно ч. 2 ст. 268 АПК України про правила подання додаткових доказів в апеляційній інстанції можна було сформулювати норму про неприпустимість доказів у разі недотримання вимог, зазначених у статті.
Шоста риса змагальності, про яку чомусь мало говорять, – широкі повноваження суду, що дозволяють припиняти зловживання процесуальними правами та дисциплінувати осіб, які беруть участь у справі. На жаль, в українському процесі нерідко можна наголошувати на зловживанні процесуальними правами. Один із прикладів. Сторона заявила відвід суддям апеляційної інстанції, потім особі, яка розглядала відвід. При оскарженні судового акта сторона оскаржила відмову в задоволенні відведення особи,розглядає відвід. Касаційна інстанція, відхиляючи вимогу сторони, цілком чітко вказала, що ст. 21 АПК Україна передбачає лише відведення судді (суддів), що розглядає (розглядають) справу, та не передбачає можливість відведення особи, яка розглядає заяву про відведення. Після цього та ж сторона продовжує заявляти відводи особам, які розглядають заявлені відводи, тим самим просто затягуючи процес розгляду справи або бажаючи штучно вивести справу із ведення цього суду.
Американські та англійські суди дуже суворі до порушників порядку у процесі, зокрема адвокатів. Нерідко представники сторін штрафуються за виявлену неповагу до суду під час слухання справи.
Підсумовуючи, український процес справді стає більш змагальним, але дуже обережно впроваджує суто змагальні правові інститути. Недоведення багатьох нових процесуальних інститутів до їхнього логічного завершення нівелює їхній змагальний ефект. Арбітражний процес може розвиватися за змагальним напрямом значно швидше, ніж цивільний процес, через участь у справах професійних юристів.
1. Див. Докладніше: Решетнікова І. В. Доказове право Англії та США. М., Городець, 1999. С.24-48.