Готівка посягання - Кримінальне право та процес
2. Готівка зазіхання.
Другим неодмінним умовою правомірності акта необхідної оборони які стосуються посягання, є готівка посягання. Слово "готівка", виходячи з його смислового значення, означає, що напад має бути очевидним, тобто його здійснення має вже початися і не бути ще закінченим. Те, що почалося - значить; що настала безпосередня загроза його здійснення. Вона повинна бути настільки очевидною, що права та інтереси, що охороняються законом, поставлені в безпосередню небезпеку.
Далі Н.М. Паше-Озерський пропонує вести мову про початковий момент зазіхання.
М.І. Якубович вважає, що «вимога готівки нападу дуже істотно, оскільки з нею пов'язано визначення меж можливого використання права необхідної оборони у времени»[77].
А.А. Піонтковський як обов'язкову умову правомірності необхідної оборони висуває «готівку посягання»[78].
Стан необхідної оборони може наступати ще раніше, ніж напад почнеться, оскільки є реальна загроза негайного порушення право інтересу, що охороняється.
Питання про те, чи почалося посягання, вирішується з урахуванням як суб'єктивного подання особи, яка здійснює оборону, так і об'єктивних даних, на основі яких склалося це суб'єктивне уявлення. Іншими словами, суб'єктивне уявлення особи про те, що посягання вже почалося або почнеться негайно, має бути засноване на Фактичній обстановці, на діях посягаючого, які реально створюють загрозу для суспільного чи особистого інтересу. Проілюструємо це прикладом:
Говорячи про готівку зазіхання, необхідно порушити питання про те, чи можна розглядати як реальнузагрозу нападу і передбачуване майбутнє посягання ? Це питання у кримінально-правовій літературі вирішується негативно. Особа, яка задумала вчинити злочин, нічого не зробила для цього, а лише тим чи іншим чином (на словах, у листі) виявила свій намір, то немає ще й злочинної діяльності, а отже не може бути необхідної оборони від неї. Справді, виявлення наміру саме собою перестав бути суспільно небезпечним діянням, і тому неспроможна викликати кримінальної відповідальності, бо вона створює реальної небезпеки громадських інтересів. А ось загроза, на відміну від виявлення наміру, є суспільно небезпечною, оскільки вона є психічним насильством, і тому, коли за обставинами справи очевидно, що посягання має негайно наслідувати загрозу, у такому разі може виникнути стан необхідної оборони.
У юридичній літературі висловлюється думка, що «у тих випадках, коли необхідна оборона спрямована проти об'єктивно суспільно небезпечного зазіхання і водночас злочинного діяння, така оборона можлива як проти самого злочинного діяння, а й проти замаху нею, і навіть проти приготування»[ 80]. Тієї ж точки зору дотримуються І.С. Тишкевич, С.А. Домахін та І.І. Слуцький.
Найбільш правильним нам видається думка В.Ф. Кириченко, який писав: «Підготовчі до злочину дії, що виражаються у залученні чи пристосуванні знарядь, коштів та створення умов злочину. що неспроможні вважатися нападом, оскільки де вони створюють безпосередньої загрози порушення правоохоронних інтересів»[81]. З цією думкою можна повністю погодитися, адже проведення оборонних дій проти злочину, що готується.значно б розширило поняття необхідної оборони та дало б ґрунт для порушення закону. Іноді громадяни з метою охорони майна від злодіїв, влаштовують різноманітні захисні пристрої призначені для припинення посягання шляхом заподіяння шкоди нападникові. З погляду нашого кримінального закону, влаштування таких захисних пристроїв не може розглядатися як необхідна оборона. Захисні пристосування, як правило, призначаються для заподіяння шкоди в майбутньому, і діє незалежно від волі особи, що встановила їх, механічно. Тим самим вони ставлять у небезпеку життя і здоров'я будь-якої людини, яка може зіткнутися з ними, наприклад, перехожого, що випадково натрапив на це пристосування. Не можна погодитися з думкою А.А. Піонтковського, який вважає: «Встановлення механізмів, які можуть заподіяти пошкодження і нападникам та іншим стороннім особам, або заподіяти шкоду (смерть або тяжке тілесне ушкодження), що явно не відповідає значенню блага, що охороняється, не можна виправдати правом здійснення необхідної оборони»[82].
Однак сказане не означає, що взагалі не можна користуватися захисними пристроями. У випадках, коли захисні пристрої діють у момент зазіхання на право об'єкти, що охороняються, і тим самим завдадуть посягаючому шкоду такої, яка допустима при необхідній обороні, то в цьому випадку, на наш погляд, захисні пристрої можуть розглядатися як необхідна оборона.
Здається, було б доцільним як засоби захисту майна, крім загальних, назвати і технічні засоби. Однак останні не повинні призначатись для заподіяння смерті або свідомо створювати значний ризик заподіяння смерті або тяжкої шкоди здоров'ю.
ТакимТаким чином, заподіяння шкоди, що посягає шляхом установки автоматично діючого пристосування, може розглядатися як необхідна оборона або перевищення її меж лише в тому випадку, коли пристосування встановлено для припинення суспільно небезпечного зазіхання в момент його вчинення.
Третьою умовою правомірності акта необхідної оборони, що належать до нападу, є дійсність зазіхання. Вчинені в стані необхідної оборони дії лише тоді усувають суспільну небезпеку досконалого, коли зазіхання було реальним, існуючим насправді, а не лише уяві суб'єкта[83]. Тому встановлення дійсності зазіхання для визнання наявності необхідної оборони є обов'язковим.
Іншу позицію з цього питання займає В.Ф. Кириченко. Він вважає, що встановлення дійсності посягання є марним, оскільки воно зводиться до твердження, що «напад має бути нападом.»[84]
Позицію В.Ф. Кириченка заперечують О.О. Піонтковський та М.І. Якубович, справедливо посилаючись на те, що відомі випадки оборони, що вживається, для відображення здається нападу. М.І. Якубович пише: «Проти неіснуючого нападу необхідна оборона неприпустима. Коли насправді був ніякої загрози здійснення суспільно небезпечної дії, тоді досконале є об'єктивно як обов'язково корисним, а й суспільно шкідливим действием».[85]
«Але, - як цілком слушно зазначив професор А.А. Піонтковський,- проте лише ознака дійсного нападу дозволяє провести розмежування між необхідною обороною та так званою «уявною обороною», відповідальність за яку визначається не лише за правилами про необхідну оборону, а й заправилам фактичну помилку».[86]
Нам здається, що А.А. Піонтковський та М.І. Якубович має рацію. Дії особи, яка перебуває у стані оборони від неіснуючого зазіхання, завжди об'єктивно суспільно небезпечні, оскільки завдається шкоди невинній особі.
Отже, від необхідної оборони слід відрізняти так звану «уявну оборону». Щодо самого поняття уявної оборони у радянській кримінально-правовій літературі немає єдності поглядів. Так, на думку М.М. Паше-Озерського, «уявна оборона» - це оборона проти уявного,
що здається, але насправді (об'єктивно) не існуючого зазіхання, тобто. результат помилки»[87].
Найбільш вдале, на думку, поняття уявної оборони дає професор Н.Д. Дурманов, коли включає в поняття уявної оборони момент заподіяння шкоди «посягаючому». Він, зокрема, пише: «Уявна оборона виявляється у заподіянні шкоди людині, якого особа, яка завдала шкоди, вважає таким, що вчинив зазіхання, чого насправді немає»[89].
Точку зору Н.Д. Дурманова про поняття уявної оборони, поділяють більшість криміналістів[90].
Розкриваючи поняття уявної оборони, не можна погодитися з М.І. Якубович, який вважає, що «уявна оборона може вважатися позбавленою небезпеки та виключити відповідальність особи за скоєні дії».[91]
Уявна оборона спрямована на відображення неіснуючого насправді зазіхання, а тому не є дійсним захистом конкретних суспільних відносин. Виходячи з цього, дії особи, яка перебуває у стані уявної оборони, є суспільно небезпечними.
При необхідній обороні, дії особи, створені задля припинення суспільно небезпечного посягання, розглядаються як суспільно корисні. Уце полягає суттєва відмінність уявної оборони від необхідної. Про уявну оборону можна говорити лише тоді, коли особа завдає шкоди іншій особі, яку він помилково вважав за нападника, з метою захисту конкретних правових інтересів.
Синюков, будучи в стані алкогольного сп'яніння, бажаючи потрапити в нічний час до будинку своєї знайомої, помилково проник через вікно до будинку громадянина Демидова, який проживає по вулиці Димитрова м. Н-ска, став стягувати з спавшого Демидова ковдру. Прокинувшись, Демидов прийняв Синюкова за грабіжника, завдав останньому підставкою від квітів менш тяжких тілесних ушкоджень.
З цього прикладу видно, що з Демидова були підстави вважати, що у його квартиру проник злочинець, тому його дії були визнані як скоєні може уявної оборони, які він відповідальності нести ні.[93]
Б) Умови правомірності необхідної оборони, які стосуються захисту.
1.Активність відображення суспільно небезпечного зазіхання.
У статті 37 КК Україна говориться, що необхідна оборона виражається в заподіянні шкоди, що посягає, і не є злочином. Звідси можна дійти невтішного висновку, що необхідна оборона завжди передбачає заподіяння шкоди посягаючому, завжди має активний характер. Захист за необхідної обороні є відбиток суспільно небезпечного посягання, тобто. дія, протиставлена реально загрозливій небезпеці. На думку професора М.М. Паше-Озерського, «захист за необхідної оборони має бути - і завжди буває - активною дією. Захищатися за необхідної оборони шляхом бездіяльності не можна, немислимо».[94]
Таким чином, особливістю захисту, за необхідної оборони, є її активний характер, що виражається у заподіянні шкоди посягаючому.
Захистпри необхідній обороні може бути не тільки власне відображення суспільно небезпечного посягання. «Вона може, - як цілком справедливо, зазначив М.М. Паше-Озерський, - переходити в контрнаступ у контр напад, на примус посягає особи шляхом застосування щодо нього насильства».[95]
Не можна погодитись з професором А.А. Герцензоном, який пише: «Захист має бути єдино можливим у цих умовах засобом відбиття нападу. Якщо є можливість припинити напад шляхом звернення до представника влади, використання цього кошти виключає необхідну оборону».[96]