Конфлікткваліфікацій – 4
^ Конфлікт кваліфікацій2означає розбіжність у змісті словесно однакових понять у праві різних держав. Конфлікт кваліфікацій іноді називають «прихованими колізіями» 3 .
^ 5. Зворотне відсилання та відсилання до права третьої держави.
Проблема зворотного відсилання виникла у другій половині ХІХ століття справі Форго мови у Франції. Форго був позашлюбною дитиною, народився 1801 р. у королівстві Баварія. У 5 років переїхав із матір'ю до Франції. Свого часу одружився з француженкою і помер на Півдні Франції після смерті дружини. Заповіт не залишив. Після його смерті залишилися внески у французьких банках. Справа про спадщину розглядалося у Французьких судах. Французька колізійна норма надсилала з питань регулювання спадкування до баварського права (право країни доміцилія спадкодавця за походженням). За баварським правом спадкоємцями після позашлюбних дітей ставали нащадки сестри матері Форго. Однак баварська колізійна норма знову відсилала назад до французького права (до права країни фактичного місця проживання спадкодавця). За французьким правом спадщина мала перейти до держави. Французький суд прийняв зворотне відсилання баварського колізійного права.
^ Зворотне відсилання(renvoi– фр.) означає відсилання колізійної норми іноземного права до права країни, колізійна норма якої надіслала до цього іноземного права (відсилання першого ступеня). Колізійна норма іноземного права може відсилати і право третьої країни (відсилання другого ступеня).
Таким чином, проблема зворотного відсилання виникає у тому випадку, якщо колізійне право країни суду відсилає до всього іноземного права, в тому числі і до його колізійних норм, аколізійні норми останнього знову відсилають до права держави суду чи права третьої країни. Якщо ж колізійні норми держави суду відсилають лише матеріального іноземного права, проблема зворотного відсилання немає, оскільки колізійні норми іноземного права не задіяні у виборі застосовного права.
До ухвалення третьої частини ЦК України в українському законодавстві не було загальної норми про зворотне відсилання. Доктрина вирішувала цю проблему в такий спосіб. Якщо український закон відсилає до іноземного права, а іноземне право відмовляється від регулювання будь-яких відносин, немає підстав не застосовувати український закон 1 .
Однак у сфері договірних відносин доктрина та практика зворотного відсилання не допускала. Показово щодо цього справа за позовом англійської форми «Ромулус Лтд» до В/О «Совэкспортфильм», розглянутим ВАК при ТПП СРСР (1970 р.). Арбітраж не прийняв зворотну відсилку до радянського права, на якій наполягав відповідач, мотивувавши свою відмову тим, що радянське колізійне право у відповідність до панівної доктрини і практики не приймає зворотного відсилання при вирішенні спорів по зовнішньоторговельних угодах за винятком випадків, передбачених у укладених СРСР . 2
Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» 1993 р. виключає обидві посилання у договірному праві.
У сучасному українському праві проблема зворотного відсилання не виникає у принципі, оскільки відповідно до п.1 ст. 1190 ЦК Україна будь-яке відсилання до іноземного права має розглядатися як відсилання до матеріального, а не до колізійного права відповідної країни. Як виняток суд у відповідність до п.2 ст.1190 може прийняти зворотне відсилання іноземного права у разі відсилання до українського права, що визначаєправове становище фізичної особи (статті 1195-1200 ЦК).
Зарубіжні країни по-різному ставляться до проблеми зворотного відсилання. Деякі країни визнають або зворотне відсилання, або відсилання до права третьої країни. Інші країни не визнають зворотного відсилання за деякими винятками, зазначеними у законі (зазвичай, це питання громадянського стану). Практично всі країни та міжнародні договори не визнають посилання у договірному праві.
^ 6. Застосування права держави з множинністю правових систем
Стаття 1188 ЦК України гласить:
«У разі, коли підлягає застосуванню право країни, в якій діють декілька правових систем, застосовується правова система, яка визначається відповідно до права країни. Якщо неможливо визначити відповідно до права цієї країни, яка із правових систем підлягає застосуванню, застосовується правова система, з якою ставлення найбільш тісно пов'язане».
Ст.1188 ДК дозволяє колізії всередині застосовного іноземного права, пов'язані з його структурними особливостями.
Тут розрізняють три варіанти колізій: інтерлокальні, інтерперсональні, інтертемпоральні колізії.
^ Інтерлокальні колізіїпов'язані з наявністю держав, у яких існують адміністративно-територіальні одиниці з самостійними підсистемами права (У США, наприклад, колізії права штатів).
^ Інтерперсональні колізіїв державах, в яких діють досить відокремлені системи права для певного кола осіб, які об'єднуються або за критерієм приналежності до тієї чи іншої релігії, або цивілізації (звичайне право різних племен для тубільців Екваторіальної Африки, наприклад).
^ Інтертемпоральні колізіївиникають за наявності одночасно прийнятих в одній державіправових норм, що передбачають регулювання тих самих цивільно-правових відносин.
Відповідно до українського законодавства (ст.1188) сама держава, право якої обрано відповідно до української колізійної норми, визначає, яка саме правова система цієї держави застосовується. Як резервний критерій (якщо неможливо визначити застосовну систему за допомогою обраного права держави з множинністю правових систем) застосовується правова система, з якою ставлення найбільш тісно пов'язане.
^ 7. Встановлення змісту норм іноземного права.
Зміст норм іноземного права має встановлюватися відповідно до їх офіційного тлумачення, практики застосування та доктрини у відповідній іноземній державі (п.1 ст.1191 ЦК).
Порядок та способи встановлення змісту іноземного права встановлюється у Цивільному кодексі України, СК Україна та АПК РФ.
Суд може звернутися в установленому порядку за сприянням та роз'ясненням до Міністерства юстиції України та інших компетентних органів чи організацій України та за кордоном або залучити експертів (п.2 ст. 1191 ЦК).
Встановлений порядок передбачає: дипломатичний порядок, офіційні запити через Міністерство юстиції, безпосередні зносини судів різних країн один з одним та іншими компетентними органами (ч.1 п.2 ст.1191 ЦК).
За підприємницькими суперечками суд має право покласти на сторони тягар доведення змісту норм іноземного права (ч.3 п.2 ст. 1191 ЦК).
У Конвенції встановлюється обов'язок держав-учасниць створити спеціальні органи (або покласти додаткові обов'язки на вже існуючі структури), які мають надавати судам інших держав безоплатну інформацію про місцеве право.Ці органи займаються збором інформації про місцеве та іноземне право, відповідають на запити іноземних та національних органів про зміст національного та іноземного права, надсилають запити до компетентних органів іноземних держав щодо змісту права даних держав.
Однак, відповідно до цієї Конвенції, запит може виходити тільки від суду в рамках порушеної справи. Таким чином, відповідно до цієї Конвенції інші органи (крім суду) не можуть звернутися за сприянням у встановленні змісту іноземного права безпосередньо до компетентних органів відповідної держави, а мають направити свій запит до ФРС та/або МЗС РФ. Як зазначають вчені та практики, отримання інформації про іноземне право в такий спосіб часто неефективне, оскільки потребує значних витрат часу за відсутності гарантій повноти відомостей, що надаються. 2
У двосторонніх та багатосторонніх угодах України про правову допомогу містяться норми щодо обміну правовою інформацією між сторонами. За загальним правилом такий обмін здійснюється між установами юстиції держав. Відповідно до ст.15 Мінської конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах «центральні установи юстиції Договірних Сторін на прохання надають одна одній відомості про чинне або чинне на їх територіях внутрішні законодавства та практику його застосування установами юстиції» .
повноважний орган (міністерство, комітет, відомство), який здійснює координацію робіт із створення національних банків даних, що використовуються для міждержавного обміну правовою інформацією;
перелік суб'єктів – користувачів інформацією;
правовий режим інформації - нормативно встановлені правила,що визначають ступінь відкритості, порядок документування, доступу, зберігання, поширення та захисту інформації (ст.3).
Сторони за взаємною домовленістю обмінюються правової інформацією шляхом електронної передачі документів - "кожен з кожним" і "кожен з усіма" робочою мовою СНД (ст.5).
В Україні створення та управління відповідної бази даних покладено на Федеральну реєстраційну службу України (ФРС).
Неправильне застосування іноземного матеріального права є підставою для скасування чи зміни судового рішення (ст.270, п.2 ст.288 АПК; ст.330,362,363 ЦПК). При цьому суд має право сам ухвалити ухвалу по суті, оскільки іноземне право в Україні не розглядається як факт, що вимагає доведення. Для міжнародного комерційного арбітражу це правило не застосовується, але таке порушення є підставою для відмови у виконанні арбітражного рішення.
- ^ Застереження про публічний порядок
^ Застереження про громадський порядок.ІстотаОПП визначено в ч.1 ст. 1193 ЦК: Норма іноземного права, що підлягає застосуванню відповідно до вітчизняних колізійних норм, у виняткових випадках не застосовується, коли наслідки її застосування явно суперечили б основ правопорядку (публічного прядка). У цьому випадку за потреби застосовується відповідна норма українського права.
Обмеження застосування іноземного права за допомогою ОПП здійснюється у виняткових випадках. Тому суд повиненобґрунтувати необхідність, винятковість такого застосування.
ОПП застосовується лише в тому випадку, якщо наслідки застосування іноземних норм права, а не самі норми права суперечать ОПП РФ.
При цьому необхідно, щоб протиріччя таких наслідків застосування іноземного права ОПП України булоявним.
Внаслідок застосування судом ОПП суд у разі потреби застосовує замість іноземного праваукраїнське право.
Відмова у застосуванні норми іноземного права не може бути заснована лише на відмінності правової, політичної чи економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної чи економічної системи України (ч.2 ст.1193 ЦК).
Цивільний кодекс визначає громадський порядок у найзагальнішому вигляді: як основи правопорядку. У доктрині даються різні визначення, який завжди збігаються у деталях, але принципово схожі.
«Публічний порядок» - це підвалини правової системи та корінні інтереси суспільства та держави, основи їхньої моралі. 1 Г.К. Дмитрієва називає чотири взаємопов'язані основні елементи, які включаються до поняття «основи правопорядку (публічний порядок) РФ»:
а) основоположні, фундаментальні засади українського права, насамперед конституційні, а також приватноправові та цивільно-процесуальні;
б) узвичаєні принципи моралі, на які спирається український правопорядок;
в) законні інтереси українських громадян та юридичних осіб, українського суспільства та держави, захист яких є основним завданням української правової системи;
г) загальновизнані принципи та норми міжнародного права, що є частиною української правової системи, включаючи міжнародно-правові стандарти прав людини. 2